Tremendas sorpresas procesales si solo se impugnan las bases de la convocatoria

Ojo. La Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha fijado doctrina advirtiendo que el particular que recurra la convocatoria de oposiciones o concursos, si olvida o se relaja o prescinde de impugnar también la resolución de adjudicación de la plaza, verá esfumarse el interés legítimo y su impugnación de la convocatoria perderá objeto.

Los lectores perplejos pueden continuar leyendo el detalle de este criterio casacional sentado por la reciente Sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2021 (rec. 7173/2019). No se arrepentirán de conocer el estado de la cuestión.

Esta importantísima sentencia aborda una cuestión de tremendo interés en cuanto a la impugnación de convocatorias de oposiciones y concursos:

Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es: Determinar si es correcta la decisión de inadmisión por pérdida sobrevenida del objeto del recurso interpuesto por una organización sindical frente a la convocatoria de provisión de un concurso, ello por considerar que había desaparecido su interés en el pronunciamiento de nulidad de las bases como consecuencia de no haber impugnado -ampliado el recurso a- la decisión de la resolución final del mismo.

La Sala parte de que si se impugna una convocatoria y se dicta un acto en aplicación de la misma (p.ej.admisión de aspirantes, celebración de pruebas, nombramiento de aprobados, etcétera) existe un abanico de posibilidades procesales a la parte recurrente interesada:

Ciertamente cabe exigir al recurrente diligencia, esto es, que reaccione frente a actos posteriores respecto del impugnado. Ante todo evitando que se dicten, para lo cual puede interesar la suspensión cautelar del acto efectivamente impugnado, lo que paralizaría el curso de un procedimiento; de no interesarse medidas cautelares o, interesadas, se le deniegan, puede o impugnarlos por separado o bien ampliar su recurso a esos actos posteriores. De no actuar de ninguna de esas maneras el efecto será que el acto que ponga fin al procedimiento gane firmeza.

Pero si no se hace así, si se deja que esos actos de ejecución sean consentidos y firmes, solo cabría una vía excepcional de atacarlos en un momento ulterior, caso de obtenerse la victoria en la impugnación de la convocatoria:

4. Firme ese acto final, de declararse la nulidad del acto impugnado, la única manera de dejar sin efecto el otro posterior y ya firme es intentar su revisión de oficio. Tal posibilidad es por definición excepcional e incierta pues los beneficiados por tales actos consentidos y firmes podrán oponer al amparo del artículo 110 de la Ley 39/2015, por ejemplo, razones de equidad y alegar -es un ejemplo- que una cosa es pretender la revisión de oficio de actos que en su momento no pudieron impugnarse y otra promover la revisión de los que, pudiendo, no se impugnaron.”

Lo que descarta la sentencia es que ese acto de aplicación de la convocatoria pueda enjuiciarse en el marco de la ejecución de la sentencia que invalidase esta pues:

Y no cabe reaccionar frente a ese acto posterior promoviendo un incidente de ejecución de la sentencia que haya anulado el acto inicial impugnado en plazo. Cierto es que la LJCA engrosa el listado de actos nulos de pleno Derecho incluyendo a los dictados contradiciendo una sentencia firme, ahora bien, este no es el caso pues lo previsto en el artículo 103.4 de la LJCA responde a un supuesto en el que la nulidad se refiere a actos posteriores a la sentencia y dictados, además, para eludirla.”

A continuación la Sala elude con un esquivo razonamiento pronunciarse sobre la transmisibilidad de la anulación de un acto a los dependientes o sobre la alternativa de la conservación de los actos:

6. Por otra parte la invocación -a sensu contrario- de los principios de transmisibilidad y conservación (cfr. artículos 49.1 y 51 de la Ley 39/2015) debe hacerse con suma prudencia, pues tales preceptos contienen una regulación de Derecho sustantivo, cuando lo que se ventila en este recurso es, a efectos de la legitimación procesal, el alcance de no haber atacado un acto”.

Y finalmente, decide dejar en manos de la casuística el criterio definitivo pues:

De esta manera para apreciar la posible pérdida sobrevenida de interés legitimador en el enjuiciamiento, hay que partir de que la impugnación del acto posterior será aconsejable, pero no imperativa tal y como se deduce del artículo 36.1 de la LJCA y a esto habrá añadir cuáles son las circunstancias del caso, que pueden ser variadas y así, por ejemplo:

1º Cuál es el contenido, naturaleza y alcance de la potestad ejercida y el procedimiento en que se dictan las resoluciones impugnadas y la consentida, para así apreciar si el acto no impugnado es independiente respecto del sí impugnado.

2º Qué se ha razonado en la demanda, cuál es el fundamento de las pretensiones y lo fundamental: cuál ha sido la concreta pretensión ejercida frente al acto efectivamente atacado.

3º Y ligado a lo anterior, qué posición jurídica tiene el demandante respecto de lo litigioso, cuál es su interés legitimador.

A renglón seguido efectúa una singular distinción, de inmensas consecuencias para el litigante, pues si se trata de un particular le penaliza por no haber impugnado también el acto de ejecución:

Esta última precisión referida a quién impugne es relevante. Así no dejaría de ser incoherente que un empleado público impugnase sólo las bases que le impiden concurrir a un proceso selectivo pero no el acto con el que finaliza, y sería incoherente porque cabe presumir que su interés profesional pasa por obtener un beneficio concretado en la obtención de la plaza o evitar una adjudicación indebida. Entenderlo de otra forma implicaría reconocerle un interés próximo, cuando no plenamente identificable, con el mantenimiento abstracto u objetivo de la legalidad, lo que no se admite.”

En cambio, si se trata de un sindicato, como en el caso de autos, le admite esa legitimación extensiva y permanente:

Esta no es la situación de un sindicato, cuyos intereses legitimadores son más amplios, identificados con los intereses profesionales de aquellos a quienes representa, lo que se traduce en lo procesal que estén más cerca de pretensiones de mera anulación, no de quién sea el concreto adjudicatario de una plaza. De esta manera no cabe excluir de raíz que permanezca el interés que inicialmente le legitimaba como recurrente para promover la impugnación judicial {… de la convocatoria pues…} sin desplegar efectos prácticos, el interés legitimador del sindicato -como tal- pervive y una eventual sentencia estimatoria serviría de precedente para ulteriores convocatorias.”

Sin embargo, la sentencia da a los sindicatos una de cal y una de arena, pues esta extensión del manto del interés sindical cubriendo el interés en impugnar la convocatoria, aunque no se impugnase el resultado final, sacrifica la legitimación o interés en la anulación de los actos de adjudicación. Así la sentencia se pronuncia sobre las otras dos pretensiones de la demanda, confirmando la pérdida de objeto de la posibilidad sindical de obtener la anulación de la adjudicación y retroacción del procedimiento:

Las dos pretensiones finales –modificar las bases y retrotraer las actuaciones– apuntan al reconocimiento de una situación jurídica individualizada y es respecto de ellas donde con más fundamento podría plantearse que ha perdido su interés legitimador al consentir el acto final que puso fin al procedimiento: si tal acto es firme y consentido y con él se consuma y agota sus efectos el procedimiento, no cabe pretender que se modifiquen las bases y se retrotraiga el procedimiento para que continúe incluyendo a interinos y personal laboral no fijo.”

En consecuencia la sentencia de la Sala tercera revoca la sentencia apelada pero con alcance limitado: “En cuanto al alcance de esta sentencia, conforme al artículo 93.1 de la LJCA se acuerda la retroacción de actuaciones al momento procesal inmediatamente anterior a la sentencia”, o sea, para que se admita la subsistencia de la legitimación y se pronuncie la sala sobre la legalidad de las bases de la convocatoria pero sin poder adentrarse a declarar en su caso, ni la ilegalidad de la adjudicación de plazas ni la consiguiente retroacción del procedimiento, pues su interés se agota en obtener un precedente para que no se repitan convocatorias iguales en el futuro, con lo que el resultado de esa primera convocatoria permanecerá indemne.

A mi personal juicio, pese al visible esfuerzo de razonamiento de esta doctrina casacional y su anclaje en precisar la legitimación –concepto material– en las nieblas procesales, plantea más problemas que los que resuelve, y hubiera sido deseable no solo reconocer al sindicato el mantenimiento de la legitimación, sino reconocer tanto a particular como a sindicato el mantenimiento de la legitimación (aunque no impugnen el acto de adjudicación final) y en ambos casos con la posibilidad de que si se anulan las bases se desplomen sus actos de ejecución. Ello en línea con el criterio dominante en la jurisprudencia territorial que expuse en el Vademécum de Oposiciones y Concursos (Amarante, 2019). Pues bien, éstas son mis dudas ante el novedoso criterio casacional:

A) En efecto, entiendo que hubiera bastado con declarar como doctrina casacional, clara y directamente, que si se impugna una convocatoria, su anulación traerá como consecuencia la anulación de los actos dependientes en aplicación del 49.1 Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento administrativo común, sensu contrario: “1. La nulidad o anulabilidad de un acto no implicará la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero” (O sea, la invalidez del acto de convocatoria comporta la invalidez de los actos que son su consecuencia, sin necesidad de interponer cargas procesales de impugnación añadida).

B) Por otra parte, creo que si un sindicato o un particular impugnan una convocatoria lo hacen porque tienen interés serio y real en que el resultado no le perjudique (será al examinar la legitimación para impugnar directamente las bases cuando se verificará la conexión de su interés real con la invalidez de la concreta base impugnada). Lo que resulta chocante es admitir un interés en impugnar una base de la convocatoria y presumir que ha perdido interés por no cumplir con otra carga procesal inútil de impugnar los resultados de su aplicación (y digo inútil porque el telón de fondo procesal de ambos litigios o pretensiones, sería el mismo, la legalidad de las bases).

C) Ello sin olvidar el gravísimo riesgo de la extensión de esta doctrina casacional al ámbito de la impugnación de otros actos generales con convocatorias y actos de aplicación, como por ejemplo, las convocatorias de subvenciones u otros procedimientos competitivos en que si no anda listo el interesado, o su abogado, disparando a todo lo que se mueva, me temo que se estrellarán con la terminación por pérdida de objeto por no haber impugnado el acto de aplicación y haber perdido el interés legítimo.

En todo caso, aunque personalmente crea que existían soluciones más congruentes con la tutela judicial efectiva (y que podrán venir de la mano de matizaciones de la propia Sala tercera de esta doctrina casacional o del Tribunal Constitucional en futuros recursos de amparo), estamos un criterio procesal razonado y razonable y que aclara para el futuro el criterio a seguir, que es la gran utilidad de las sentencias casacionales. Recordemos la conocida grandeza y miseria de las normas procesales (formas, plazos y eficacia): su grandeza reside en que se imponen urbi et orbe a todos los actores del proceso y son normas de orden público (voluntas legis) y su miseria radica en que están desconectadas de la realidad. Por ejemplo, el instituto mismo de la legitimación procesal es debido a una voluntad recelosa del legislador de los abusos de los demandantes pero igual podía admitirse la legitimación universal, de igual modo que la extensión de la acción pública es la que quiere el legislador por razones que sólo el conoce. Lo importante es que las normas procesales de orden público, y los criterios de legitimación y su conservación, interpretadas según la doctrina casacional expuesta en esta importantísima sentencia, son inesquivables.

No olvidemos que esta doctrina será aplicable tanto a convocatorias de acceso (oposiciones y concursos) como a convocatorias de provisión de puestos de trabajo, e incluso admitirá proyección hacia la impugnación relativa a otros actos generales competitivos (pliegos de contratación, convocatorias de subvenciones, etcétera), aunque sobre estas vertientes es posible que existan matizaciones en ulterior doctrina casacional. Y es más, puede que esta doctrina se invoque en la contestación a la demanda o incluso en conclusiones de procedimientos judiciales en marcha por los letrados públicos o codemandados para intentar bloquear demandas orientadas exclusivamente frente a la convocatoria.

En definitiva, y enlazo con el comienzo del comentario, ojo al dato. El particular que impugna la convocatoria tendrá que estar alerta a impugnar las bases y además a cada acto de ejecución, y deberá ampliar con presteza la impugnación inicial al recurso del acto de adjudicación de plazas, o hacerlo de forma autónoma (agotando en su caso la vía administrativa, por ej. con recurso de alzada ante la autoridad que nombró el tribunal). En suma, que además de agitar el árbol de la convocatoria para que caigan las nueces, tendrá que tirar de cada nuez cuando madure.