Las empresas públicas que huyen del derecho administrativo son capturadas por el derecho penal

La Sala Penal del Tribunal Supremo coge el toro por los cuernos a la hora de buscar responsables de malversaciones de fondos públicos, para que no se escuden en Fundaciones, sociedades y entes instrumentales ni en su condición de directivo o personal laboral. Lo ha dicho en la reciente sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2021 (rec.3265/2019)  ( de forma realmente brillante, el ponente Antonio del Moral García:

Se impone en este punto, más que en otros, un ponderado «levantamiento del velo»: estar a la realidad esencial, y no al ropaje formal. La huida del derecho administrativo, fenómeno bien conocido y teorizado por la doctrina especializada, no puede ir acompañada de una «huida del Derecho Penal», sustrayendo de la tutela penal reforzada bienes jurídicos esenciales, por el expediente de dotar de apariencia o morfología privada a lo que son funciones propias de un organismo público desarrolladas por personas que han accedido a su cargo en virtud de la designación realizada por una autoridad pública, aunque la formalidad jurídica externa (contrato laboral de Alta Dirección, elección por el órgano de gobierno de una mercantil) encubra o se superponga de alguna manera a esa realidad material.»

Lo cierto es que la sentencia se hace deliciosamente divertida y tremendamente útil. Veamos.

Escuchemos la llaneza con que desmonta el ingenioso argumento de la defensa consistente en que los fondos públicos al destinarse a fines privados han perdido ese carácter público y por tanto no habría malversación de fondos públicos:

La segunda en el orden expositivo (que pasamos a primera posición en orden a su refutación) es un tanto grosera. Se desmonta con facilidad. Se dice que como los fondos fueron destinados a fines estrictamente privados (pago de los estudios de un particular) habrían perdido su condición de públicos. El argumento carece de recorrido. Si lo admitiésemos estaríamos derogando el delito de malversación de caudales públicos que, en esencia, consiste en distraer los fondos públicos de su destino natural (finalidades públicas) a fines particulares (propios del autor o de un tercero). El carácter público de los fondos viene determinado por su origen y su destino debido; no por su destino real. En todo delito de malversación los caudales públicos acaban empeñados en fines particulares, sin que eso -es de Perogrullo- transforme la naturaleza de los fondos. El precedente que se aduce (proveniente de una Audiencia Provincial) contempla una situación radicalmente diferente en tanto la sustracción o distracción se produce cuando ya los fondos había pasado del patrimonio público a manos privadas de forma legítima. En ese momento dejaron de ser fondos púbicos y su distracción no integrará este tipo penal (sí otros, en su caso). Pero aquí la distracción se identifica precisamente con la disposición producida al salir del patrimonio público. El delito no radica en el uso de esos fondos por parte de Gregoria; sino en su transmisión a Gregoria. El argumento encierra un sofisma.”

A continuación analiza si una empresa pública maneja fondos públicos a efectos del delito de malversación:

Parte de constatar la dificultad de partida:

La cuestión es enjundiosa. No existe un concepto legal de «fondos, caudales o efectos públicos» a diferencia de otros ordenamientos como el francés singularmente (derniers publics). En nuestro panorama normativo perfilar esa noción obliga a sumergirse en una marasma de cambiante y no clara legislación nacional y autonómica; y a diferenciar según el prisma (penal, contable, administrativo, financiero) desde el que abordemos la cuestión. La creciente y progresiva ampliación del Sector público con la pujante aparición en su seno de entidades que vienen a prestar servicios de responsabilidad pública o sencillamente a desplegar actividades económicas, en uno y otro caso en régimen de Derecho Privado, acrecienta la dificultad.
Aquí estamos ante una empresa pública autonómica. La naturaleza jurídica de los caudales de las empresas públicas es materia controvertida. Su claro e indisimulable componente mercantil convive con el control que sobre ellas ejerce la Administración, en este caso autonómica. Se impone un esfuerzo de diferenciación entre la variada tipología de empresas públicas para alcanzar una conclusión sobre la condición de caudales públicos o no de sus fondos y patrimonio. Como es sabido en el horizonte actual proliferan en virtud del fenómeno ya aludido plásticamente bautizado como «huida del derecho administrativo»: se busca la agilidad y operatividad del derecho privado y mercantil escapando de la rigidez y esquemas burocratizados de la actividad administrativa. El intervencionismo del Estado en la economía mediante actividades de esa naturaleza se realiza a través de organismos autónomos o de empresas públicas que también asumen funciones propias del órgano público. Las empresas públicas a su vez pueden ser sociedades de exclusivo capital público o sociedades de economía mixta en las que la Administración solo tiene una participación.

A continuación fija criterio sobre  la precisión de las empresas públicas en sentido económico que caen bajo el lazo de los fondos públicos en sentido jurídico-penal:

Las empresas públicas mercantiles son parte del sector público como se sostiene el art. 4 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y, en su ámbito, el art. 2 de la Ley General Presupuestaria 47/2003, de 26 de noviembre. Si las cuentas de las empresas públicas pueden ser fiscalizadas por el Tribunal de Cuentas al estar aquellas, inequívocamente incluidas en el sector público, también les alcanzará la función de enjuiciamiento de la responsabilidad contable en que incurran sus administradores.
Los argumentos relativos al control de las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia, son predicables respecto de las sociedades mercantiles públicas. Jurídicamente la distinción se relativiza: ambas son conceptuadas como empresas pública.
Sin embargo existen diferencias de relevancia entre unas y otras que para algunos implican la imposibilidad de asimilación. En las sociedades mercantiles, el Derecho privado despliega una mayor influencia bajo la forma societaria anónima. Ese influjo opera de manera distinta según la participación pública en el capital de la sociedad sea exclusiva o simplemente mayoritaria. Esto arrastrará consecuencias en la determinación de la naturaleza de sus fondos.En estas empresas de capital exclusivamente público, la sociedad anónima aparece desvirtuada en aspectos esenciales, lo que determina que la naturaleza de los caudales de las sociedades con capital totalmente público guarden una gran semejanza con los de las entidades de derecho público.
Aunque formalmente los patrimonios no se confunden, resulta imposible mantener la naturaleza privada de los fondos de la sociedad, dado que, a diferencia de las sociedades mayoritariamente participadas por el Estado, el destino de todos sus caudales es el Erario Público, con lo que ha de sostenerse que, la naturaleza de dichos fondos es pública.
Cuando las sociedades de capital exclusivamente público desarrollen funciones asimilables a las públicas, entendidas en un sentido lato sus caudales tendrán carácter necesariamente público.
Así pues, dentro de las empresas públicas, las que tienen participación pública mayoritaria o no, no integran una base apta para hablar de fondos públicos: hay aportaciones privadas y al formarse el capital social con fondos también privados no puede identificarse éste con el concepto de caudales públicos. ( SSTS de 13 de marzo o 15 de diciembre de 1992)
Ahora bien en relación a sociedades con exclusiva participación pública, el capital de la Compañía se identifica con el particular del accionista, es decir la Administración, con la consecuencia de poder considerarse el patrimonio social como caudal público a efectos del delito de malversación.”

Finalmente se despacha con una curiosa nota para aviso de navegantes, en relación con las Fundaciones:

Un argumento de cierre adicional: aunque nos situásemos en la ya rebatida tesis jurídica del recurso, no podría prosperar el motivo. Si trasladamos los hechos imputados al recurrente a una fundación que gozase de la consideración de estrictamente privada, ajena totalmente a la consecución de fines públicos y nutrida exclusivamente de fondos privados, sin participación pública alguna, no llegaríamos a la irrelevancia penal de los hechos. Estaríamos ante un delito de administración desleal (homogéneo con el que ha sido objeto de acusación y condena, en tanto la conducta es la misma, variando en exclusiva la naturaleza de los fondos) del anterior art. 295 CP (en las fechas de los hechos; actual art. 252 CP) que merecería una penalidad no necesariamente inferior a la que ha sido impuesta: podría ser de multa; pero también, alternativamente, de prisión de hasta cuatro años (anterior art. 295 CP).

En suma, un bonito ejemplo que muestra la colaboración entre el derecho administrativo y el derecho penal para no dejar huecos y «tierra de nadie». Una sentencia digna de tenerse presente por interventores, auditores y letrados públicos, y como no, por políticos que pueden ingenuamente creer que creando un juguete con personalidad jurídica propia, vale todo.