Suprema aclaración de la doble instancia en lo contencioso a la vista de la doctrina Saquetti

Dos sentencias similares se pronuncian sobre una cuestión de inmenso calado y repercusión: ¿se tiene derecho a la segunda instancia en todo caso cuando se impugna una sanción administrativa?, ¿cumple esa segunda instancia en el caso de asuntos zanjados por las Salas territoriales o la Audiencia Nacional, la existencia de un recurso de casación basado en el interés casacional objetivo?

Sobre ambas cuestiones planea la doctrina Saquetti y se han resuelto por sentencias sustancialmente idénticas del Pleno de la Sala tercera del Tribunal Supremo, ambas de fecha 25 de noviembre de 2021 (Sentencia de 25 de noviembre de 2021 (rec. 8156:2020); y STS de 25 de noviembre de 2021 (rec. 8158:2020) por nada menos que 24 magistrados, y contando con un fundado voto particular de Luis María Díez-Picazo Jiménez.

Veamos las líneas de razonamiento y conclusiones de la primera sentencia, idéntica a la segunda en fundamentos y extensión (125 páginas), de inmenso impacto y resonancia en lo contencioso-administrativo, en apretada síntesis, tomando sus palabras literales, y acompañado de algunas reflexiones finales:

I. El Pleno fija los términos de la cuestión casacional a solventar.

Contra la sentencia de la Sala territorial de Madrid se prepara el recurso de casación por la mencionada mercantil sancionada, que fue admitido a trámite por Auto de la Sección Primera de esta Sala Tercera, en la que se delimita como cuestión casacional objetiva para la formación de la jurisprudencia, «determinar la eventual incidencia de la reciente Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 30 de junio de 2020, en el asunto Saquetti Iglesias c. España (Demanda no 50514/13) -sobre la exigencia de una doble instancia de revisión jurisdiccional de las sanciones administrativas graves- en el vigente sistema de recursos contencioso-administrativos, cuando, como aquí acaece y en aplicación de los artículos 307.4.a) y 312 TRLPEMM en relación con los artículos 10.1.m) y 86.1 LJCA, corresponde a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer en única instancia.»

A los efectos de examinar la cuestión referida, se consideraba que debían ser objeto de examen, entre otros que se considerasen procedentes, el artículo 24 de la Constitución y el artículo 2 del Protocolo número 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, a la vista de lo declarado en la reciente sentencia del TEDH antes mencionada; puestos en relación con los artículos 307.4.a) y 312 del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, en conexión con los artículos 10.1.m), 86.1 y 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

II. El Pleno advierte la dificultad de deslindar apriorísticamente entre infracciones penales y administrativas o mas bien, identificar las infracciones con cuerpo administrativo y alma penal.

Lo que se quiere concluir de lo expuesto es que la doctrina de la sentencia Saquetti se mueve en el proceloso intento de discriminar entre infracciones administrativas y penales al margen de su mera regulación legal. Y en esa labor cabe señalar la dificultad de establecer reglas objetivas y taxativas, de tal forma que solo es posible en un examen a posteriori de la sanción, es decir, valorando todas las circunstancias y no solo las subjetivas y objetivas del sancionado y la conducta, sino incluso la misma motivación de la resolución que deja firme la sanción conforme al Derecho interno.

Habrá de concluirse en la dificultad que comporta establecer una regulación general de las infracciones administrativas, en que el Legislador deba discriminar aquellas infracciones que, pese a su naturaleza legal, deben considerarse como de naturaleza penal y, en lo que ahora interesa, someterlas, cuando menos, al régimen de impugnación de las infracciones penales. Si no existen criterios generales y abstractos decisivos para dicha distinción, se dificulta la potestad legislativa en materia procesal, habida cuenta que la norma procesal exige reglas taxativas a la hora de determinar los trámites que todo proceso comporta. No es posible, desde el punto de vista de la técnica legislativa, establecer una regulación de una revisión de una sentencia condenatoria (en nuestro sistema de impugnación de las sanciones administrativas, confirmar una sanción impuesta por la Administración pública) por una infracción administrativa, si dicha impugnación –reexamen– se debe condicionar a las peculiares circunstancias del caso; incluso a los criterios Engel, cuya apreciación general y abstracta requeriría de una serie de condicionantes que difícilmente pueden ser establecidos en la norma procesal, que es la que deberá habilitar la doble instancia.

III. El Pleno apunta a la solución teórica, lege ferenda, al estilo de Pilato, pues realmente no es legislador sino juzgador.

Bien es verdad que ese debate, dada la imposibilidad de configurar todas las infracciones en vía penal como ya declaró la sentencia antes citada de nuestro Tribunal Constitucional, tendría una fácil solución si en nuestro sistema procesal contencioso-administrativo se instaurase la regla general de la doble instancia, como ya han reclamado tanto el Tribunal Constitucional como este Tribunal Supremo. Pero es esa una solución de lege ferenda que no nos corresponde a nosotros más cometido que su constatación, pero que no puede servir para excluir el debate de lege data, propia de la potestad jurisdiccional y conforme a los dictados del TEDH. Y a esos efectos deberá tenerse en cuenta el Protocolo número 15 al Convenio, aprobado el 24 de junio de 2013 y ratificado por España en Instrumento de 3 de septiembre de 2018, y entrada en vigor en fecha 1 de agosto del presente año de 2021 –con posterioridad a este proceso y, por tanto, no aplicable, pero si digno de servir de interpretación–, el cual incluye en el Preámbulo del Convenio la declaración de que «las Altas Partes Contratantes, de conformidad con el principio de subsidiariedad, tienen la responsabilidad primordial de garantizar los derechos y libertades definidos en esta Convención y sus Protocolos, y que al hacerlo disfrutan de un margen de apreciación, sujeto a la jurisdicción de supervisión de la Corte Europea de Derechos Humanos establecida por este Convenio.»

IV. El Pleno constata que las infracciones de la legislación portuaria del caso que le ocupa deben considerarse de naturaleza penal y sienta dos pautas.

La exigencia del Protocolo del Convenio Europeo de Derechos Humanos:

Como se viene exponiendo, el artículo 2 del Protocolo impone la necesidad de que toda sanción por infracción administrativa que tenga naturaleza penal ha de ser «examinada por un órgano jurisdiccional superior»; exigencia que se complementa con la excepción de que, por razones obvias, la sanción sea impuesta (o revisada jurisdiccionalmente) por el «alto órgano jurisdiccional». Esa es una garantía que, como se dijo, se integra en el derecho a un proceso equitativo que se reconoce en el artículo 6 del Tratado, por aplicación del artículo 2 del Protocolo.

A renglón seguido descarta que pueda admitirse que la Administración por mucho procedimiento sancionador que tramite pueda considerarse primera instancia («Es decir, para el Tribunal Europeo, la declaración de culpabilidad o la condena, a los efectos del artículo 2 del Protocolo, no la hace la Administración en su resolución sancionadora, sino que a los efectos de un nuevo examen, esa declaración se hace por primera vez por el Tribunal que revisa dicha resolución sancionadora, lo que comporta que se impone un nuevo examen en vía jurisdiccional, conforme al mencionado precepto del Protocolo»). Y también descarta que un posible recurso de amparo pueda considerarse segunda instancia («la exigencia de la efectividad del derecho, rechaza el TEDH que pueda cumplirse con el recurso de amparo ante nuestro TC (que había aprovechado el Sr. Saquetti).

Sin embargo, la Sala advierte el portillo abierto por la sentencia Saquetti a los recursos de casación como «segunda instancia» a estos efectos:

Para dar respuesta a ese debate debemos atenernos a lo declarado por el TEDH en la sentencia Saquetti, en el que hasta en dos ocasiones declara de manera taxativa que la exigencia de la doble instancia se cumple tanto con los tribunales de apelación como con los de casación (apartados 54 y 55), al declarar de forma categórica que «puede considerarse que los tribunales de apelación o de casación cumplen los requisitos de una «doble instancia jurisdiccional«».

V. El Pleno se toma un respiro y hace balance:

De lo expuesto en los párrafos anteriores podemos sacar las siguientes conclusiones:

Primera. La garantía sobre el examen por un Tribunal superior a que se refiere el artículo 2 del Protocolo queda al criterio de la legislación de cada Estado, conforme a la remisión que se hace en el párrafo segundo del precepto, en relación a que su ejercicio se regulará por la ley.

Segundo. La exigencia del examen por un Tribunal superior no requiere necesariamente que afecte a las cuestiones de hecho y de derecho. Puede cumplir la garantía que se impone en el Protocolo un recurso que limite el conocimiento del Tribunal superior a cuestiones de derecho.

Tercero. Los recursos de casación, pese a la limitación que comportan como recurso extraordinario y conforme a lo concluido en el párrafo anterior, sirven para garantizar el derecho al reexamen por un Tribunal superior.

Cuarto. Los presupuestos formales de los recursos establecidos por la legislación interna de cada Estado, siempre que no desvirtúen la exigencia, dan cumplimiento a la garantía establecida en el Protocolo.

VI. El pleno desciende al ámbito contencioso-administrativo español

Así argumenta:

Carecería de todo sentido que si para las infracciones penales la jurisprudencia del propio TEDH que se cita en la sentencia transcrita, ha considerado que el originario recurso de casación –y exclusivo recurso en ese Orden Jurisdiccional anteriormente–, de naturaleza objeto y finalidad similar al de este Orden Contencioso-Administrativo, cumple las exigencias del artículo 2 del Protocolo 7 no pudiera tener ese misma cualidad nuestro actual recurso de casación.

Centra el debate en la ausencia de segunda instancia formal frente a sentencias de las Salas sobre sanciones:

Es decir el debate que aquí se suscita es cómo se articula la posibilidad del recurso de casación cuando la revisión de la resolución sancionadora estuviera atribuida a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia –que no afectaran al Derecho autonómico– o de la Audiencia Nacional. En principio, los recursos en los que se dictaran sentencias en esta materia sancionadora, hasta ahora, no merecen especialidad alguna y solo cuando, conforme a los cánones del artículo 88, si es apreciable el interés casacional objetivo, se podría admitir el recurso de casación.

Se insiste en la potestad doméstica para diseñar esa segunda instancia:

Lo que exige el derecho al reexamen es que el ordenamiento procesal habilite la posibilidad de que la condena por infracciones administrativas de naturaleza penal, pueda ser revisada por un Tribunal superior. Ahora bien, como también ha declarado el Tribunal, conforme a los propios términos del artículo 2 del Protocolo y se reseña en el Instrumento de interpretación a que ya nos hemos referido, la concreta regulación de ese derecho se deja a la normativa interna de los Estados y que la regulación de los mecanismos procesales para esa revisión puede establecer presupuestos formales, por lo demás propios del Derecho Procesal, sin que dichos condicionantes procesales puedan comportar la vulneración de la garantía del reexamen.

Se precisa el alcance de la doctrina Saquetti:

Es decir, si el TEDH consideró que en asunto Saquetti se había vulnerado la garantía del Protocolo lo fue, y así se declara de manera expresa, porque en la regulación de la casación que era aplicable en aquel proceso impedía que toda sanción inferior a 600.000 € pudiera acceder a la casación; pero lo que termina aceptando el Tribunal no es propiamente esa omisión, sino el hecho de que en ese reexamen pudieran haberse corregido las pretendidas vulneraciones del ordenamiento que había denunciado el sancionado y que es lo que en última instancia termina acogiendo el mismo Tribunal Europeo, como ya se ha expuesto anteriormente. Y esa limitación ha desaparecido en el actual sistema de nuestra casación, como lo evidencia que estemos ahora examinando una sentencia que confirmó una sanción inferior a dicha cuantía y nada habría impedido haber admitido el recurso de casación incluso con menor cuantía. Es decir, en el actual modelo casacional, como se argumentó anteriormente, ninguna resolución sancionadora está excluida de que la sentencia que la confirmase pueda acceder al recurso de casación. Y esa amplitud de revisión que establece el Legislador español es suficiente para dar por cumplida la exigencia procesal.

Y se analiza si cumple esa misión revisora el actual recurso de casación:

A lo antes concluido no puede oponerse el rigor que el propio Legislador impone y la jurisprudencia de esta misma Sala ha establecido para el trámite de admisión de la casación porque, en primer lugar, ese será un debate que deberá suscitarse en cada supuesto en que por esas circunstancias se inadmita el recurso que, por cierto, no ha supuesto excluir la admisión en este concreto asunto. Pero además, y en segundo lugar, debe destacarse que la jurisprudencia del TEDH, como ya se dijo, no considera que la garantía del reexamen imponga que, en todo caso, deba suponer la revisión por un Tribunal superior de las sanciones de naturaleza penal, sino que esa revisión puede condicionarse a los presupuestos que cada Estado considere procedentes, en el bien entendido de que esas «limitaciones impuestas por la legislación nacional al derecho de apelación mencionado en esta disposición deben, por analogía con el derecho de acceso a los tribunales consagrado en el artículo 6 de la Convención, perseguir un fin legítimo y no vulnerar la esencia misma de este derecho» (las antes reseñadas sentencias de 27 de abril de 2000, Haser c. Suiza (dec.) y de 8 de enero de 2009, Patsouris c. Grecia). Deberá concluirse que si conforme a nuestra regulación interna el recurso de casación, que es suficiente para garantizar la doble instancia, se somete a requisitos formales, no por ello se desvirtúa esa consideración.

Es más, cabría añadir a esa conclusión, que ese rigor formal que en la admisión del recurso de casación se denuncia en el escrito de interposición, debe tener en cuenta la anterior conclusión de que el reexamen se garantiza con un examen de legalidad, que no desmerece el cumplimiento de la garantía, porque dichas exigencias procesales están fundamentalmente centradas en que el asunto planteado por el recurrente carezca del interés casacional por existir ya jurisprudencia, lo cual no puede considerarse que desmerece la garantía que comporta la doble instancia por rechazar un recurso que, en la forma expuesta, comporte una innecesaria reiteración de esa jurisprudencia.

De lo expuesto es cierto que deberá concluirse que la jurisprudencia del TEDH exige el derecho al reexamen, como manifestación del derecho a un proceso con todas las garantías, de quien ha sido declarado culpable de una infracción de naturaleza penal, y que si el recurso de casación de nuestra Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa cumple con dicha exigencia, existe ya un principio en favor de dicha garantía y, en lo que ahora interesa, en vincular el interés casacional objetivo en su favor. Esto es, considerar que cuando se hayan dictado en única instancia por las Salas Territoriales de este Orden Jurisdiccional sentencias confirmando resoluciones administrativas en las que se ha declarado la culpabilidad por infracciones de naturaleza penal –no en los casos en que se estimasen dichos recursos– el derecho fundamental afectado comporta hacer una interpretación en favor del interés casacional objetivo a los efectos de la admisión del recurso, siempre y cuando la finalidad del reexamen esté justificada en una pretendida y razonada vulneración de las normas y jurisprudencia aplicables al caso y que hayan sido vulneradas en esa sentencia de instancia; interpretación que ciertamente no puede afectar a una mera cuestión de hecho, que se excluye de manera categórica de nuestro actual sistema, acogiendo la extensión que a la revisión se declara por le jurisprudencia del TEDH.

En consecuencia, el Pleno da Respuesta a la cuestión casacional para la formación de la jurisprudencia.

A los efectos de dar respuesta a la cuestión casacional que se suscita en el presente recurso, de acuerdo con los anteriores razonamientos y en respuesta a la cuestión en la que el auto de admisión apreció interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, ha de entenderse que la exigencia de revisión por un tribunal superior de la sentencia confirmatoria de una resolución administrativa por la que se impone una sanción de naturaleza penal, a que se refiere el artículo 2 del Protocolo nº 7 del CEDH, en la interpretación dada por la sentencia del TEDH, de 30 de junio de 2020, en el asunto Saquetti c. España, puede hacerse efectiva mediante la interposición de recurso de casación, para cuya admisión habrá de valorarse si en el escrito de preparación se justifica la naturaleza penal de la infracción que ha sido objeto de sanción en los términos establecidos por el TEDH y el fundamento de las infracciones imputadas a la sentencia recurrida al confirmar la resolución administrativa sancionadora.

A modo de conclusiones provisionales, y a título particular, vierto las siguientes consideraciones:

1º La sentencia plenaria está razonada, documentada y argumentada. La riqueza del derecho lo demuestra el voto particular que curiosamente resulta igualmente razonado y convincente.

2ª La sentencia plenaria equilibra garantías procesales con una visión pragmática y desde el punto de vista del interés público, realista (aunque no lo dice, creo que es consciente de que no toda sanción puede ser recurrible en doble instancia, en vertiente fáctica y jurídica, pues no habría sistema jurídico efectivo y eficiente que lo resista). El voto particular alzaprima las garantías en el plano material y desde el punto de vista del ciudadano, también realista, ante la fragilidad como segunda instancia que ofrece el actual recurso de casación.

3ª La sentencia se centra en el problema de sentencias de Tribunales Superiores y de la Audiencia Nacional, pues el caso de fondo se refiere a sentencia de Sala sin segunda instancia, y por ello queda en el aire la cuestión de la doble instancia cuando se trata de sanciones enjuiciadas por los Juzgados de lo contencioso-administrativo ya que si la cuantía no excede de 30.000 € no cabe apelación (art. 81 LJCA) y la casación se ofrece remota y restringida a sentencias estimatorias y en determinadas materias (art. 86.1 LJCA). Quizá en el futuro habrá de concretarse el caso español teniendo en cuenta la sentencia de 7 de diciembre de 2006, asunto Hauser-Sporn c. Austria referido a sanción de tráfico de 290 € y que denegó la segunda instancia por la cuantía.

4ª Deja claro que el recurso de casación basado en interés casacional objetivo cumple esa misión de segunda instancia en los términos exigidos por la doctrina del TEDH, pero la sentencia efectúa una reconstrucción matizada del citado recurso pues expresamente indica algo de sumo interés, que

• Excluye que «puedan suscitarse en el recurso de casación cuestiones de mero hecho, esto es, una revisión de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia».
• Incluye la interpretación abierta de la admisión de la casación cuando se trata de sanciones enjuiciadas por las Salas cuando afirma meridianamente: «Ahora bien, los párrafos 2º y 3º del artículo 88 de la Ley procesal recogen supuestos en los que el Tribunal pueda apreciar el interés casacional o cabe presumir que concurre el mismo. Sin embargo no son supuestos tasados («entre otras circunstancias», establece el precepto), lo que admite interpretar que la necesidad del reexamen de las resoluciones sancionadoras para este tipo de sentencias, con el fin expuesto, debe integrarse en los mencionados supuestos de interés casacional, por imponerlo la normativa reguladora de los derechos fundamentales, ahora reforzada con la ratificación del Protocolo número 15 al Convenio a que antes se hizo referencia».
• La propia Sentencia descarta el automatismo de la admisión del recurso de casación en estos supuestos pues: «Lo expuesto no supone que sin mayores razones que la denuncia de una infracción del ordenamiento y la declaración de culpabilidad por este tipo de infracciones comporte sin más la admisión del recurso de casación. Ha de estar condicionado, por supuesto, a que se invoque una cuestión de naturaleza sustantiva o procedimental que haya sido suscitada en la instancia y rechazada por el Tribunal que dictó la sentencia recurrida, respecto de la cual no exista ya jurisprudencia«.
• «el derecho fundamental afectado comporta hacer una interpretación en favor del interés casacional objetivo a los efectos de la admisión del recurso, siempre y cuando la finalidad del reexamen esté justificada en una pretendida y razonada vulneración de las normas y jurisprudencia aplicables al caso y que hayan sido vulneradas en esa sentencia de instancia; interpretación que ciertamente no puede afectar a una mera cuestión de hecho, que se excluye de manera categórica de nuestro actual sistema»

Estos son los mimbres jurisprudenciales para los nuevo casos de recursos de casación frente a sentencias de Salas sobre sanciones, pues se trata de «integrar» la norma de admisión de recursos de casación, y de «interpretarlo en favor del interés casacional», pero excluyendo la revisión de cuestiones de hecho y con la carga de que se admitirá solamente si no existe jurisprudencia sobre ello.

5º En definitiva, bajo esas pautas y para mantenerse dentro del estándar de garantías de derechos humanos, la relevancia práctica de la presente sentencia radica en reforzar un doble trámite:

• El trámite de preparación del recurso de casación. Aquí deberá justificarse la naturaleza penal de la infracción que ha sido objeto de sanción.
• El trámite de admisión del recurso de casación. En vez de despachar la inadmisión con la lacónica providencia o auto contemplados en el art. 90 LJCA, deberá indicarse sucintamente: a) o bien que no reviste la sanción esa naturaleza penal; b) o bien la existencia de la jurisprudencia que descarta ese interés casacional, de manera que es en este trámite de admisión cuando existirá la necesaria «segunda revisión» del caso y la «confirmación» de la jurisprudencia preexistente, que desaconseja una nueva sentencia. En definitiva, se impondrá una motivación mas exhaustiva y precisa de los casos de inadmisión.

En fin, doctores tiene la iglesia jurídica, académicos y jurisprudenciales y estaremos atentos.

Lo que no está prohibido, que sanamente comparto y sería altamente deseable es la meridiana conclusión del voto particular:

Así las cosas, para que el recurso de casación actualmente vigente pudiera ser un medio verosímil y eficaz de reexamen de cualesquiera sentencias confirmatorias de una sanción administrativa grave, sería preciso renunciar a la valoración del interés casacional objetivo, reintroduciendo criterios de admisión reglados en materia sancionadora. Ni que decir tiene que ello es incompatible con la letra y el espíritu del nuevo recurso de casación.

En mi opinión, la solución a lo que requiere la sentencia Saquetti Iglesias c. España sólo puede darla el legislador, aprobando una nueva regulación de los medios de impugnación de sentencias contencioso-administrativas en sintonía con aquella exigencia y, más en general, con la conveniencia de reconsiderar el papel de la doble instancia en este orden jurisdiccional.

NOTA.- Para aligerar la materia, recuerdo que sigue abierto el plazo para proponer candidaturas de blogs y artículos a los Premios Blogs Jurídicos de Oro 2021, según las Bases. Gracias por participar.