La deseable superación de la puerta giratoria jurisdiccional en pos del enjuiciamiento de fondo

Nada mejor que comenzar el año comentando una buena referencia jurisprudencial, que marque tendencia. Se trata de un auto que admite una cuestión casacional (de 6 de diciembre de 2021) que afortunadamente ya había sido resuelta por una sentencia de la Sala tercera del Tribunal Supremo (justo de un año anterior, 1 de diciembre de 2020), pero cuyo contenido requiere resonancia y divulgación por aquello de «marcar tendencia».

Se trataba de la interesante y frecuente cuestión de si el enjuiciamiento de la inadmisión de una acción de revisión de oficio de un acto administrativo que da la razón al recurrente, debe zanjarse: a) Con la estimación, disponiendo la retroacción de actuaciones para que la Administración se pronuncie y vuelta el interesado a recurrir lo que disponga; o b) Anulando la inadmisión y sin detenerse, examinar el fondo del litigio verificando si existe o no nulidad de pleno derecho, y decidir en consecuencia sobre el fondo.

La historia ha sido vivida por infinidad de litigantes que han tenido que combatir en la demanda no solo la inadmisión a trámite de la revisión de oficio (muy frecuente) sino «por si acaso» cargar la demanda con consideraciones de fondo, que a su vez, «por si acaso» llevan a las contestaciones de la demanda a replicar abordando también el fondo. Sin embargo, al final, si la inadmisión era incorrecta, todo lo demás quedaba convertido en munición de fogeo, pues el particular victorioso (victoria pírrica) sufriría la puerta giratoria jurisdiccional: recurrir una primera vez para obtener el derecho a que la Administración admitiese su solicitud y acudir a un segundo recurso frente a la resolución desestimándolo. Tiempo, energías y dinero perdidos.

Afortunadamente, el auto de admisión casacional citado se remitía a la anterior sentencia de la propia Sala tercera, STS de 1 de diciembre de 2020 (rec. 3857/2019) con la siguiente sentencia que fijaba doctrina:

En atención a las singulares circunstancias que presenta el caso que enjuiciamos, y atendido el limitado alcance con que se ha impugnado la sentencia recurrida, procede declarar, respecto a las cuestiones de interés casacional que: i) el art. 106.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas no otorga legitimación a los interesados para ejercer una acción de nulidad dirigida a obtener la declaración de revisión de oficio de disposiciones generales; ii) en un caso como el que examinamos, en que la Administración inadmite la revisión de oficio de actos administrativos, por haber rechazado en el fondo otras solicitudes sustancialmente iguales, la estimación del recurso contencioso-administrativo contra dicha decisión de inadmisión no se ha de limitar a la retroacción de actuaciones a la fase de admisión de la solicitud de revisión, para su tramitación posterior ante la propia Administración, sino que el Tribunal podrá entrar directamente a resolver sobre la procedencia de la revisión de oficio, al resultar desproporcionado someter a los interesados a un nuevo procedimiento para restablecer los derechos que les confiere de forma directa y suficientemente clara una disposición de Derecho de la Unión Europea; iii) los límites que a la revisión de actos nulos de pleno Derecho impone el artículo 110 de la Ley 39/2015, de procedimiento administrativo común, se refieren únicamente a la declaración de nulidad propiamente dicha y no autorizan a conservar efectos de actos cuya nulidad ha sido correctamente declarada».

Repasemos la parte que nos ilusiona:

• La decisión de inadmisión no se ha de limitar a la retroacción de actuaciones a la fase de admisión de la solicitud de revisión, para su tramitación posterior ante la propia Administración
• El Tribunal podrá entrar directamente a resolver sobre la procedencia de la revisión de oficio
• La economía procesal se impone «Al resultar desproporcionado someter a los interesados a un nuevo procedimiento para restablecer los derechos».

Si la sentencia se detuviese aquí estaríamos gozosos pero cuando considera que resulta «desproporcionado someter a los interesados a un nuevo procedimiento para restablecer los derechos”… le añade un inciso precisando que se trata de los derechos “que les confiere de forma directa y suficientemente clara una disposición de Derecho de la Unión Europea” .

 O sea, el gozo en un pozo, pues parece que solo en estos casos de derechos claramente otorgados de forma directa y clara por el derecho comunitario y comprometidos por una eventual retroacción, procedería la revisión de fondo, pero no cuando se trate de otras ilegalidades respecto de las que procedería la retroacción.

Así que ya que estamos iniciando el año, y quizá como carta a los Reyes magos, me atrevo a sugerir lege ferenda, para avanzar tanto en el principio de buena jurisdicción, que complementa el pujante e irrenunciable principio de buena administración, debería avanzarse en la siguiente respuesta jurisdiccional práctica.

• Por elemental analogía debe entenderse que allí donde la cuestión jurídica, engarzada o no en el derecho comunitario, esté clara, deberá afrontarse la cuestión de fondo. La tutela judicial efectiva sin dilaciones indebidas y la superación de la anacrónica jurisdicción revisora hacia la pujante y actual jurisdicción protectora así lo impone.
• Se exceptuarían aquellos casos de inadmisión de revisión de oficio, en que es precisa una actividad probatoria o verificación de hechos en vía administrativa, y en que a la hora de dictar sentencia sobre el fondo, carece el órgano jurisdiccional de elementos de juicio el tribunal para decidirlo. Lo digo porque la nulidad de pleno derecho es cuestión jurídica pero se soporta sobre hechos que pueden estar o no claros, negados o no, controvertidos o no y puede que el tribunal no pueda decidir , no porque no quiera sino porque no puede.
• Aunque podría aducirse que se ha sustraído la garantía del previo dictamen favorable del Consejo de Estado cuando sea preceptivo, no debemos olvidar que se trata de un dictamen jurídico y no siendo vinculante para la jurisdicción contencioso-administrativa, nada impide que esta resuelva directamente.
• Por último, y quizá lo digo inspirado en el célebre discurso de Luther King («Yo tengo un sueño…») bien estaría generalizar un criterio amplio de pronunciamiento de fondo, allí donde se enjuiciase cualquier acto de inadmisión a trámite, efectuada de plano por la administración (ej.recurso de revisión del art.116 LPAC, etcétera). Si el legislador no se atreve a disponerlo quizá sería buena la tendencia jurisprudencial a aplicar restrictivamente esta limitación de juzgar sobre el fondo.

Quizá sería bueno un pronunciamiento directo, o complementario sobre esta cuestión casacional, sin matices sobre la naturaleza comunitaria o no de la infracción jurídica, pues lo cierto es que hasta fechas recientes el criterio de la jurisdicción contencioso-administrativa, tanto territorial como del Supremo, es disponer la retroacción del procedimiento, como el caso zanjado por la STS de 12 de febrero de 2021 (rec. 229/2019)

Por ello, procede declarar la nulidad del Acuerdo de inadmisión, acordar retrotraer al momento anterior a la inadmisión de la solicitud, a fin de que se siga el procedimiento por sus propios trámites hasta su conclusión mediante la adecuada resolución expresa, previo dictamen del Órgano Consultivo correspondiente.”

En fin, el buen derecho avanza sobre la crítica de las malas prácticas, y la tutela judicial efectiva es el faro que no debemos olvidar, así que, citando al clásico Cicerón, «bien está sembrar debate y opinión allí donde parece que sufre la razón».