La introducción de las medidas cautelarísimas en el proceso contencioso-administrativo con la LJCA de 1998 fue una gran conquista de derechos, como antídoto procesal frente a grave y perentorio riesgo de actuaciones administrativas perentorias, que podrían privar de interés real el naciente litigio.
Eso no quita que la regulación dispensada en el art.131 y ss. LJCA es artificiosa y normalmente pasa por la solicitud en el escrito de interposición (procedimiento ordinario) o demanda (abreviado) e incluso cabe antes de iniciar el procedimiento- art.136.2 LJCA- si existe una vía de hecho (la administración hace lo que no debe) o inactividad (la administración no hace lo que debe).
Viene al caso por el reciente avance en el uso de la figura de la medida cautelarísima por el auto de la Sala tercera de 25 de enero de 2022, que comentaremos.
Recordemos que el art.135 LJCA establece:
Cuando los interesados alegaran la concurrencia de circunstancias de especial urgencia en el caso, el juez o tribunal sin oír a la parte contraria, en el plazo de dos días podrá mediante auto: a) Apreciar las circunstancias de especial urgencia y adoptar o denegar la medida, conforme al artículo 130. Contra este auto no se dará recurso alguno. En la misma resolución el órgano judicial dará audiencia a la parte contraria para que en el plazo de tres días alegue lo que estime procedente o bien convocará a las partes a una comparecencia que habrá de celebrarse dentro de los tres días siguientes a la adopción de la medida. Recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo en su caso o bien celebrada la comparecencia, el juez o tribunal dictará auto sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada, el cual será recurrible conforme a las reglas generales.(…)b) No apreciar las circunstancias de especial urgencia y ordenar la tramitación del incidente cautelar conforme al artículo 131, durante la cual los interesados no podrán solicitar nuevamente medida alguna al amparo del presente artículo»
Así pues cuando esa solicitud implorando medidas cautelarísimas, que cae en la mesa del magistrado o magistrados. Será examinada con ojos atentos y como una especie de triaje sanitario, debe determinar si existe o no urgencia. Si existe “especial” urgencia (y “especial” es algo más que necesidad o conveniencia), decidirá de inmediato si concede o no la medida (suspensión del acto o lo que corresponda); pero si no existe esa especial urgencia, pues la tramitará con parsimonia, como una cautelar ordinaria concediendo audiencia y resolviendo en su día lo que proceda.
En la vertiente que ahora nos interesa, si se solicita esa cautelarísima y se aprecia la urgencia, el legislador no quiere perder el tiempo así que ya encomienda esa resolución rápida y “a ciegas”.
De ahí que reviste importancia, por su carácter pragmático y realista (y obviando el fondo del asunto, que no importa), el reciente auto de la Sala tercera del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2022 (rec.65/2022), que ante la solicitud de medida cautelarísima solicitada el 24 de enero de 2022 en relación con situación administrativa que tendría lugar el 31 de enero de 2022, no dispone la suspensión o denegación “de plano” sino que adopta una original tercera vía, pues dispone que “procede tramitar este incidente cautelar según lo dispuesto por su artículo 131”, y añade que:
siendo conveniente contar con el parecer de las mismas – partes contrarias- antes de resolver, puede conciliarse la prontitud en la adopción de la resolución que corresponda con la naturaleza de las circunstancias. Es decir, siendo posible decidir en muy breve plazo sobre si debe o no adoptarse la medida cautelar solicitada, no consideramos necesario hacer uso del cauce previsto por el artículo 135.1 a) de la Ley de la Jurisdicción .”
Y en consecuencia dispone oír a la administración y al Ministerio Fiscal para alegaciones antes del 27 de enero de 2022, a las 15 horas.
O sea, se prescinde motivadamente del farragoso trámite del apartado a) del art.135 LJCA, se concede audiencia por un día y se decide directamente con fundamento. Con ello se evita una decisión precipitada mediante auto formal que iría seguido de trámite de audiencia por tres días o de la comparecencia alternativa, para desembocar finalmente en un segundo auto ulterior (cuyo dictado, por cierto, no está sujeto a plazo).
En suma, simplificación y rapidez a la vista de las circunstancias del caso. Bienvenido sea el antiformalismo sin mengua de garantías. La clave radica lógicamente, en la carga de motivar este proceder, como en el caso analizado.
Y así, al igual que las mutaciones genéticas mejoran las especies en la evolución biológica, las mutaciones jurídicas mejoran los incidentes procesales en la evolución jurisprudencial.
P.D. Nadie debería sorprenderse de la metáfora evolucionista para referirse a fenómenos jurídicos, tema del que me ocupé con mayor amplitud en una de mis obras más originales y que no envejece, La mirada de Einstein al universo jurídico (Amarante, 2015).
Gracias como siempre por mantenernos al día, José Ramón.
Se me plantean algunas dudas. Podría discutirse si este proceder genera o no merma de derechos procesales. La audiencia del 135 es ciertamente posterior a la adopción de la medida, pero incluso esta se concede por tres días, no por una audiencia.
Este original proceder no parece plenamente satisfactorio para, en abstracto, ninguna de las partes. Si hay urgencia no hay razón para diferir la tutela cautelar solicitada con un trámite de audiencia no previsto en el 135. Si no hay urgencia no hay razón para diezmar el plazo general del 131. La ley en este punto no contempla zonas grises.
No tiene quizá consecuencias prácticas en este inusual caso en el que se impugna de antemano una actuación administrativa que aún no produce efectos, pero no es lo habitual. ¿Es extrapolable, sin merma de garantías procesales, al caso general?
Un saludo y buen comienzo de semana a todos.
Excelente comentario
Muchas gracias José Ramón, interesante y práctico.
Hablando de cautelarísimas, ¿qué opinas José Ramón de una tesis que acaba de triunfar en Valencia, y que a mi juicio es errónea, que, a partir de una interpretación puramente literal de (una parte solamente) del artículo 135 LJCA, dice que si las cautelarísimas se deniegan, no se tramita después el incidente para adoptarlas (o no) como cautelares?. Con la consecuencia de que tal auto denegatorio se convierte en el único auto definitivo que no tendría recurso alguno ((??¿¿¿)
Cosas veredes, Sancho, que harán fablar las piedras
El Alto Tribunal, a partir de las circunstancias del caso -ojo a este importante matiz-, no considera necesario hacer uso del procedimiento legal establecido para obtener la resolución urgentísima cautelar que le ha sido pedida (¿son las normas procedimentales disponibles por el órgano que las debe aplicar?). Y por vía jurisprudencial viene a crear una suerte de «tertus genus» procedimental entre el incidente de medida cautelar ordinario y el incidente de medida cautelarísima inaudita parte. Podríamos denominarlo incidente de medida cautelarísima -urgente pero sin especial urgencia- con previa audiencia de partes. Sus ventajas son varias: 1. respeta la celeridad del procedimiento de especial urgencia inaudita parte pues, a pesar de añadirle un trámite -el de audiencia, por 1 día-, no alarga temporalmente su tramitación; 2. adelanta al primer momento la garantía de la contradicción de la demandada y la aportación de sus argumentos para mejor resolver; 3. favorece la economía procesal pues solo dicta una resolución, no dos.
En suma, el auto de 25.01.2022, añade racionalidad, funcionalidad y sentido común a esta materia. Si bien, en mi humilde y respetuosa opinión, roza, cuando no desborda, los límites de la legalidad, y precisaría de una mayor argumentación y desarrollo -su razonamiento único adolece de excesivo laconismo- para poder facilitar su recta, segura y objetiva aplicación -o inaplicación- a otros Tribunales –y operadores jurídicos-. De cualquier manera lo ideal sería instar al legislativo una modificación legal que lo contemple, regule y ampare.
Falta contemplar el caso, desgraciadamente no infrecuente, de que en efecto exista urgencia que justifique la medida inaudita parte, pero sin embargo tal urgencia ha sido provocada de propósito por el actor a base de dilatar hasta el último momento y de forma innecesaria la presentación de su solicitud. En estos casos en mi opinión se impone la aplicación del art. 11 de la LOPJ.y tramitación por vía ordinaria atendiendo a los actos propios del actor, pues si el mismo no ha apreciado urgencia alguna para presentarlo hasta el último momento, tampoco va el tribunal a apreciarla para dictar una resolución tan anómala y contraria al principio esencial de contradicción como es la que se adopta inaudita parte. Saludos.
Curioso Auto dictado, además, por el Tribunal Supremo. Si concurren circunstancias de especial urgencia, adopte la medida inaudita parte y, en caso contrario, tramite el incidente vía Art. 131. La solución adoptada me plantea serias dudas sobre su legalidad pues, pese a su justificación, al fin y al cabo, infringe la LJCA.