Al hilo de la invalidez del reglamento regulador de la financiación del bono social, por la fuerza de la normativa europea, la sentencia de la Sala tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2022 (rec.673/2017) introduce un valioso inciso en que nos recuerda los límites de la jurisdicción contencioso-administrativa cuando se pretende que la sentencia del tribunal contencioso complemente las omisiones reglamentarias:
Siendo la potestad reglamentaria una competencia constitucional del Gobierno que ejercer según criterios de legalidad y oportunidad no puede ser compelido por mandato derivado de una sentencia a su ejercicio en un determinado sentido, o dicho en otros términos que pueda ser condenado a dictar un Reglamento o un precepto reglamentario con un determinado contenido, lo que excedería de las facultades de la Jurisdicción ( STS 26 de febrero de 1993). En definitiva, únicamente cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente, cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar, o cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico.
La precisión tiene interés porque completa lo dicho por el art.71.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (que por cierto, el Tribunal Supremo no lo cita, quizá por su notoriedad) y que alza una barrera jurisdiccional en los siguientes términos:
Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados
Y así, por ejemplo, en el caso zanjado por la sentencia comentada, en que se invalida el régimen de financiación el fallo introduce un pronunciamiento cauteloso para no dejar perplejo al demandante, y evitar pisar el Tribunal Supremo el territorio reglamentario que es señorío del Ejecutivo, y así dispone:
En cuanto a las cantidades que la demandante deba satisfacer con posterioridad a la fecha de esta sentencia por el descuento del bono social o la cofinanciación del mismo será el nuevo régimen legal de financiación del bono que se establezca, en sustitución del que aquí hemos declarado inaplicable, o en una norma específica que a tal efecto se apruebe, el que determine la vía para el resarcimiento de las cantidades que las demandantes se hubieran visto obligadas a anticipar.
He ahí los límites del poder jurisdiccional.
AGENDA.- El próximo viernes, 11 de febrero de 2022, a las 12:00h tendrá lugar en el Aula Salinas del Edificio Histórico de la Universidad de Salamanca, en la entrañable ciudad del mismo nombre, la entrega de los galardones y menciones de honor de los Premios Blogs de Oro Jurídicos – 2021 (3º ed.) Allí estaré para recibir a los premiados y amenizar tan entrañable acto a los asistentes. Bienvenidos.
Correcto.
Aplicado a los planes de urbanismo (disposiciones normativas) : la anulación de un Plan por los Tribunales no incluye que el propio Tribunal sustituya a la Administración en su potestad para la ordenación urbanística. Y cuando se anula una clasificación (por ejemplo, cuando el Tribunal falla que unos terrenos no pueden ser clasificados como urbano no consolidado sino como consolidado) lo que no puede el Tribunal es fallar una concreta ordenación o cualificación urbanística para dichos terrenos.
No olvidemos que los planes urbanísticos son reglamentos atípicos y que la discrecionalidad es cero cuando los hechos determinantes no dejan escapatoria para solución distinta.
Cierto, pero ello no impide la potestad de planeamiento. La discrecionalidad es, ciertamente, limitada, pero no es cero.
Ejemplo. Un Tribunal puede fallar que determinados terrenos (clasificados indebidamente como urbano consolidado) deban clasificarse como urbanos, pero no puede imponer ni la cualificación concreta (uso) ni mucho menos la ordenanza o norma zonal de aplicación.
El Tribunal no puede sustituir al planificador, por mucho que la potestad de planeamiento quede condicionada por los pronunciamientos de las resoluciones judiciales.
En mi opinión, y así me parece que lo ilustraba el Profesor Chavez, sí puede, siempre que esas determinaciones vengan impuestas por la propia naturaleza de las cosas o por aplicación de los mismos criterios fijados por el planificador. No olvidemos que discrecionalidad no puede ser arbitrariedad.
V.gr. Si a todos los suelos urbanizables de un municipio se atribuye una edificabilidad constante, si la sentencia declara que un suelo que había sido declarado no urbanizable sin motivación y procede declararlo como urbanizable podrá reconocerle ese mismo aprovechamiento… simplificando mucho para que quepa en un comentario