La nueva STJUE 2022 pone orden en la expulsión de extranjeros y alza la multa como regla general

La cuestión de las expulsiones de extranjeros en situación irregular es cuestión de nunca acabar. Hemos de recordar los cambios copernicanos en los criterios sancionadores provocados por la STJUE Zaizoune de 23 de abril de 2015, y la ulterior STJUE de 8 de octubre de 2020, Mo/Subdelegación del gobierno en Toledo. C‑568/19, que sería seguido por el esfuerzo clarificador de la sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021.

La situación hasta ayer era que no cabía en ningún caso imponer multa por estancia irregular y solo cabía la expulsión por concurrir hechos agravantes o negativos.

Ahora, gracias a la laboriosidad y buen hacer del magistrado de lo contencioso-administrativo de Pontevedra, Francisco Cominges Cáceres, quien planteó una cuestión prejudicial para luchar por el derecho, se ha resuelto por el Tribunal de Justicia Europeo su hábil interrogante y se vuelve a la situación anterior pero con mayores garantías para el extranjero y mayor respeto para la legislación interna española. Se trata de la Sentencia del TSJU de 3 de marzo de 2022 (C-409-20). Veamos las novedades en rápido análisis.((EN ESTE PUNTO ADVIERTO QUE UNA NUEVA SENTENCIA DE LA SALA TERCERA DE 16 DE MARZO DE 2022 VOLVIÓ A CAMBIAR EL PANORAMA, ASÍ QUE LO QUE VIENE A CONTINUACIÓN HA DE ENTENDERSE SUPERADO POR LO DICHO EN ÉSTA)).

En primer lugar, la STSJ de 3 de marzo de 2022 (C-409-20)– que bautizaré como «Sentencia Cominges»– declara la compatibilidad del modelo español de la Ley de Extranjería que contemplaba la multa como regla general y la expulsión como excepción (supeditada esta a la concurrencia de hechos negativos).

En según lugar, y aquí radica un importante hallazgo de la sentencia. Ahora la sanción de multa deberá ir acompañada de una advertencia del deber de abandonar el territorio español en un plazo (30 días). La novedad radica en que en ese “plazo de tolerancia” para emprender el retorno, puede solicitarse y obtenerse un permiso de residencia que “desactivará” la sanción de expulsión. O sea, existirá un plazo razonable de regularización.

As la sentencia fija como punto de partida la regulación española, para evita equívocos:

En el presente asunto, de la normativa nacional aplicable resulta que la multa impuesta a un nacional de un tercer país al que se declara en situación irregular lleva necesariamente aparejada la obligación de abandonar el territorio nacional en el plazo fijado.”

A renglón seguido afirma que dicho plazo es flexible:

ha de hacerse constar, no obstante, que ninguna disposición de esta Directiva se opone a que, durante todo ese plazo, ese nacional de un tercer país pueda tratar de regularizar su situación.

E insiste en que incluso es lo más recomendable:

Antes bien, el artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2008/115 dispone que los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. De haberse ya dictado una decisión de retorno, se revocará o se suspenderá durante el período de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

E incluso pueden concurrir circunstancias subjetivas poderosas que aconsejen la posposición de la expulsión:

Así pues, incluso en el supuesto de que un nacional de un tercer país en situación irregular no haya acatado la obligación de retorno en el plazo para la salida voluntaria fijado de conformidad con el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2008/115, el apartado 2 de este precepto permite, en las circunstancias concretas del caso de que se trate, diferir el momento de la ejecución de la obligación de retorno mediante expulsión.

La sentencia añade el principio de proporcionalidad como piedra de toque:

De conformidad con los principios generales del Derecho de la Unión, las decisiones que se tomen en el marco de esa Directiva deben adoptarse de manera individualizada y fundándose en criterios objetivos, lo que implica que se deben tener en cuenta otros factores además del mero hecho de la situación irregular. En particular, como ya ha declarado el Tribunal de Justicia, el respeto del principio de proporcionalidad debe garantizarse durante todas las fases del procedimiento de retorno regulado por dicha Directiva, incluida la fase relativa a la decisión de retorno, en cuyo marco el Estado miembro de que se trate debe pronunciarse sobre la concesión de un plazo de salida voluntaria en virtud del artículo 7 de esta misma Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de junio de 2015, Zh. y O., C‑554/13, EU:C:2015:377, apartado 49 y jurisprudencia citada).

Y por ello, una vez que se aprecia ya sea por concurrir circunstancias objetivas, bienes jurídicos atendibles o patente desproporción del sacrificio que supone la expulsión:

Por consiguiente, procede declarar que la Directiva 2008/115 no se opone, en sí misma, a que, cuando no concurre ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 7, apartado 4, de dicha Directiva que justifique la expulsión inmediata de un nacional de un tercer país en situación irregular sujeto a una obligación de retorno, un Estado miembro pueda prorrogar el plazo para la salida voluntaria del nacional de un tercer país hasta que concluya un procedimiento de regularización de la situación de este.

¿Las razones para la prórroga y por cuánto tiempo?

Ese plazo puede prorrogarse durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales.

No obstante la sentencia recuerda que “la obligación de proceder a la expulsión que el artículo 8 de dicha Directiva impone a los Estados miembros debe cumplirse lo antes posible.” Y que “En particular, incumbe al Estado miembro de que se trate velar por que toda prórroga del plazo para la salida voluntaria concedida con arreglo al artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2008/115 se limite a un tiempo prudencial y, como resulta del considerando 10 de esta Directiva, necesario en atención a las circunstancias específicas del caso concreto”.

A modo de conclusión la doctrina sentada, que con arreglo al principio de primacía del derecho europeo se impone a todos los órganos administrativos y jurisdiccionales:

La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4, y 7, apartados 1 y 2, de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva.”

 Por tanto, el derecho español resucita tal y como fue confirmado por el TJUE en su anterior sentencia de 22 de octubre de 2009 (asuntos C-261/08 y C-348/08 Zurita y Choque vrs. Delegación del Gobierno en Murcia). Y al menos se evita el absurdo de que la interpretación de una Directiva comunitaria menoscabe garantías de derecho interno.

Podemos avanzar las siguientes conclusiones a bote pronto:

• Se vuelve al modelo de sancionar con multa la simple estancia irregular (a quien no cuenta con «agravantes»)
• Se abre la vía de una posible regularización dentro del plazo de 30 días brindado para la salida voluntaria (dado que el plazo es exiguo, posiblemente lo suyo será solicitar autorizaciones de regularización en dicho plazo ante la oficina de extranjería y simultáneamente solicitar la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la salida obligatoria). Habrá que estar a las Instrucciones del Ministerio para las oficinas de extranjería y lo que puedan decir sus señorías en sus sentencias.
• Se centrará el hecho negativo en “el incumplimiento de la orden de abandonar el territorio en el plazo marcado por la primera sanción de multa”, que determinará la inexorable expulsión. Quedará sin sentido la forzada calificación de “hecho negativo” del simple incumplimiento de la advertencia de salir del territorio español que se acompañaba como cláusula de estilo a las resoluciones denegatorias de asilo o residencia. Es lógico que la buena voluntad y ejercicio del derecho a regularización NO pueda convertirse en “hecho negativo” como es igualmente lógico que la voluntad negativa de salir del país ligada a una resolución sancionadora SÍ constituya “hecho negativo”.

 En este sentido es elocuente la STS de 21 de febrero de 2022 (rec.8385/2019) :«Ahora bien, nuestro Legislador no contiene en la LOEX regulación alguna de qué trámites haya de seguirse tras esa orden de salida voluntaria o, al menos, nada establece para cuando el extranjero no cumpla dicha orden.

Bien es verdad que cabría pensar que ese incumplimiento se podría ejecutar por vía forzosa, lo cual es acorde al régimen de los actos administrativos. Pero se da la peculiaridad de que esa ejecución forzosa, en materia de extranjería, solo puede llevarse a efectos por la expulsión y esa expulsión, por la regulación que se contienen en la Ley Orgánica, solo puede llevarse a cabo por los trámites que se establecen en la propia Ley, es decir, conforme a los supuestos establecidos en el artículo 57 y por los procedimientos, ordinario o preferente, de los artículos 63, 63 bis y 64.

Pues bien, ninguno de dichos preceptos autoriza a la Administración española a expulsar a un extranjero por el mero hecho de haber desobedecido una orden de salida voluntaria. Para el Legislador nacional, la orden de salida voluntaria no tiene mayores efectos jurídicos, lo cual, a los efectos de la imperatividad de la normativa comunitaria, nuestro Derecho vulneraría la Directiva porque no se atienen a lo establecido en el artículo 8.1º».  En línea similar se rechaza por la STS de 18 de febrero de 2022 (rec.5883/2002) que sea «hecho negativo», el que no se hay solicitado autorización o prórroga o regularización, pues es un «dato propio de la situación» de estancia ilegal, como no lo es el que se carezca de arraigo familiar o social que «de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente» .

• Se fija como clave de bóveda el principio de proporcionalidad. Deberá la Administración ( y en última instancia los jueces) sopesar en la balanza en un platillo el servicio al orden de la política de extranjería que supone la expulsión de un individuo concreto y en el otro platillo, el sacrifico que supone para la sociedad, familia, salud u otros intereses dignos de protección.

En todo caso, habrá que estar como siempre a las vueltas y revueltas que da la jurisprudencia. A veces tenemos la sensación de estar “atrapados en el tiempo”. En todo caso, justo es agradecer al magistrado gallego esta carta enviada con éxito al Tribunal de Justicia Europeo. El juez Cominges se nos ofrece como el irreductible galo Astérix que con la poción mágica de su sabiduría pone coto a los desmanes de los romanos.

Parafraseando al jurista Kirchmann (1802-1884): «Unas palabras del tribunal europeo, destruyen bibliotecas enteras de jurisprudencia interna».