Cuando un contrato público se declara nulo y el contratista se queda perplejo, le asalta de la duda de si podrá exigir indemnización por el lucro cesante al ver frustrada la vigencia con la que contaba y al ser víctima del error administrativo.
Ese caso se ha aclarado con alcance definitivo y general, por la reciente sentencia de la Sala tercera del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2022 (rec. 4111/2020). Veamos.
Se trataba de determinar si, en caso de declaración de nulidad de un contrato que se estaba prestando de forma efectiva y pacífica durante varios años, debe o no indemnizarse al contratista por el lucro cesante. En términos jurídicos, la cuestión se centra en si los supuestos de nulidad de contrato, que por definición son imputables a la administración contratante, deben asimilarse a los de incumplimiento por parte de ésta, y reconocerse ese derecho indemnizatorio.
La sentencia comentada argumenta con base dogmática clara y razonada que:
La aplicación de los principios de la teoría general de la invalidez contractual, que distingue entre la categoría del acto nulo de pleno derecho de la del acto anulable o rescindible, tal como ha mantenido tradicionalmente la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y que ha sido objeto de recepción por la jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, en la mencionada sentencia de 11 de enero de 2013, por lo que no cabe equiparar los efectos de la declaración de invalidez o nulidad radical del contrato administrativo a los que corresponden a la resolución por incumplimiento, a los efectos de determinar la procedencia de reconocer indiferenciadamente las reclamaciones indemnizatorias por daños emergentes y por lucro cesante.
Y descendiendo al caso concreto precisa que:
Al respecto, cabe significar que el artículo 1106 del Código Civil reserva la indemnización por lucro cesante a los supuestos de resolución del contrato por incumplimiento, de modo que no cabe reconocer, en el caso enjuiciado el derecho de la mercantil… a percibir indemnización por lucro cesante como si el contrato de concesión de la gestión de los servicios municipales de agua potable, que tenía una duración prevista de 25 años, se hubiere ejecutado íntegramente cuando en realidad solo se ha ejecutado parcialmente.
Añade con impecable lógica, acogiendo el argumento del Juzgado que:
No cabe el reconocimiento de indemnización del lucro cesante en cuanto ello supondría de facto mantener los efectos económicos del contrato administrativo en beneficio del adjudicatario al margen de la declaración de nulidad decretada
En consecuencia fija doctrina casacional:
El artículo 35 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, debe interpretarse en el sentido de que en los supuestos en que se declare la nulidad del acto de adjudicación de un contrato administrativo, la obligación de indemnizar los perjuicios que haya sufrido el adjudicatario no comporta que se incluya en el quantum indemnizatorio los perjuicios derivados en concepto de lucro cesante.
Un paso adelante, con manejo del código civil, lógica y finalidad, para la clarificación de cuestiones que, por desgracia, suelen plantearse en las nulidades sobrevenidas de contratos. Algo a tener en cuenta por las grandes empresas cuando asumen contratos bajo la espada de Damocles de impugnación de terceros o de revisiones de oficio promovidas por la propia Administración contratante.
Pues… lo que necesitaban los ayuntamientos para revisar las adjudicaciones de servicios públicos.
Estimado J.R.:
Con todos los respetos ¿No es un incumplimiento de la Administración provocar un vicio en la voluntad? La Administración tiene obligaciones legales para formar su voluntad (pliego, órgano competente, procedimiento reglado, etc.), si no lo sigue, su voluntad queda viciada y se produce la nulidad.
La situación en realidad es parecida a la del error (art. 1266 CC), siendo así que la jurisprudencia civil establece que si el error es excusable se produce la nulidad, mientras que, si no lo es, se mantiene el contrato o, en su caso, el derecho a resarcimiento. La cuestión aquí es, ¿los errores que ha cometido la Administración pueden excusarse de alguna manera? La adjudicación de contratos ¿Es una acto reglado? Si la nulidad se debe a los pliegos porque no cumplen la Ley ¿Puede haber un error excusable? ¿Es constitucional que la Administración no se sujete a la Ley (art. 106 CE)?
Con toda sinceridad, creo que el criterio del TS sobre la indemnización sólo de daños y no de lucro cesante, por no tratarse de un incumplimiento «contractual», sino de un incumplimiento «precontractual» es una boutade para dejar indemne al Estado.
Si seguimos así llegará el momento en que nadie contratará con la Administración, o sólo lo hagan (yo creo que ya es así) aquellos que saben que, si algo sucede, siempre tendrán un amigo en la Administración que les dará por otro lado.
Saludos y, como siempre, gracias
Totalmente de acuerdo con el comentario en términos jurídicos. Pero es que además, la planificación económica y financiera que puede llevar a una empresa a contratar con la Administración del Estado en un periodo tan dilatado de tiempo, pensando simplemente que los menores ingresos que se puedan dar durante los primeros años revertirán durante el resto de años en que esté vigente el contrato, se va por los aires de declararse la nulidad en un año concreto a partir del cual se empezaba a obtener beneficios. En ese caso, qué hace la empresa con los bienes de inversión pendientes de amortizar, por no hablar del personal que puede ver rescindidos sus contratos de trabajo. Alguien del Tribunal ha pensado en términos económicos y no sólo jurídicos o sencillamente han aplicado la Ley del Embudo. Molestan estas sentencias tan pro administrativas. Saludos.
Habrá que leer a fondo esa Sentencia, pero lo leído, promete más inseguridad jurídica, pues ¿Quién querrá contratar con la Administración si existe la posibildad de que un tercero impugne el contrato y no recibir compensación alguna?.
Esto, una vez se vaya sabiendo hará cada día más dificil la contratación pública, algo ya de por sí bastante indeseable por muchos empresarios y profesionales, donde vemos que los contratos y por tanto presupuestos, quedan sin ejecutar por mor de la inseguridad jurídica y consecuencias económicas nefastas para el contratante.
Esto me recuerda mucho a la reciente STJUE sobre el Asunto C‑278/20, de 9 de diciembre de 2021…
Como digo, habrá que estudiar la cuestión.
Un saludo, y como siempre, gracias por tan ímproba e impagable labor.
Buenos días.
Mi primera impresión es similar a la de los anteriores comentarios, la de no entender la sentencia, y el riesgo añadido que puede suponer para la empresa un contrato público al que concurrido en condiciones de igualdad. Recordemos que la ley de contratos establece otro supuestos de indemnización al contratista y de restablecimiento del equilibrio financiero del contrato.
Pero por otro lado, pensemos en contrataciones absolutamente irregulares (las que se suponen origina la nulidad) en las que la Administración (mejor dicho, personas con nombre y apellidos) se han saltado de forma consciente los procedimientos establecidos para adjudicar sin control, a veces con connivencia del empresario. En estos casos veo comprensible que el empresario no se lleve un lucro cesante cuando ya sabía el vicio de origen.
Y añadiría otras situaciones, como son la contratación de personal y adjudicaciones de puestos con absoluto desprecio de la legislación. Vemos cómo se condena a veces a responsables políticos pero los agraciados conservan sus puestos en la Administración, sabiendo desde el primer momento, y siendo colaboradores, de la irregularidad cometida. Estos casos también deberían ser nulos, y conllevar la expulsión de estas personas. Es un paralelismo no contemplado pero que yo planteo con el tema de los contratos y el lucro cesante.
Un saludo
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