Lo especial no es discrecional: designación de directores generales

Como la gota malaya sobre el gobierno, la Sala tercera del Tribunal Supremo sigue advirtiendo a golpe de sentencia, que la designación de directores generales deberá efectuarse como regla general, entre funcionarios puesto que es regla especial que tales cargos recaigan sobre personal no funcionario, como deriva del art. 66.2 Ley Régimen Jurídico del Sector Público, que dispone que los Directores Generales habrán de nombrarse entre funcionarios de carrera del Subgrupo A1 «salvo que el Real Decreto de estructura permita que, en atención a las características específicas de las funciones de la Dirección General, su titular no reúna dicha condición de funcionario, debiendo motivarse mediante memoria razonada la concurrencia de las especiales características que justifiquen esa circunstancia excepcional».

Notemos que el legislador anuda lo «especial» a lo «excepcional», doble vía que remarca el carácter restrictivo del desembarco de personas no funcionarias en cargos de directores generales, pues es evidente que – lejos de corporativismo- el funcionario asegura dos cosas: primera, la especialización, puesto que conoce el entorno burocrático y el gobierno; la segunda, la objetividad, pues el funcionario vela por el interés general aunque gobiernos cambien.

Sin embargo, cada gobierno, sea del color que sea, tiende a forzar los límites de la excepción para dar cabida a alguien por méritos clientelares, compromisos políticos o por lealtades inconfesables. Y en correspondencia, asociaciones como FEDECA (Federación de Asociaciones de los Cuerpos Superiores de la Administración Civil del Estado)- para evitar la vendetta frente al solitario funcionario que como Quijote quiera combatir la indebida designación de Director General- asumen el noble papel de luchar por la pureza de tales nombramientos. Lo curioso es que esta importantísima Federación a veces ve sobre sus hombros responsabilidades probatorias excesivas, como las atribuidas por la sentencia del tribunal Supremo de 10 de marzo de 2022 (rec.149/2021) que le encomienda explicar detalladamente la conexión entre funciones de cada cuerpo y las atribuidas a la dirección general cuestionada pues «no se trata de echar en falta un trabajo de cumplimiento imposible sino elemental que cabe esperar de quien pretende la declaración de nulidad de una disposición como la impugnada, sobre todo cuando se trata de una entidad como FEDECA, que ninguna dificultad ha de tener para exponer los puntos de coincidencia entre las funciones relacionadas en el nuevo artículo 9 bis del Real Decreto 403/2020 y las propias de los cuerpos que menciona o de cualquier otro».

Así que nuevamente la Sala Tercera, en la reciente sentencia de 5 de mayo de 2022 (rec.239/2021) recuerda su contundente doctrina:

Esta Sala tiene un criterio preciso sobre las condiciones requeridas para nombrar como Director General a una persona que no sea funcionario de carrera del Subgrupo A1, como puede comprobarse con la lectura, entre otras, de las recientes sentencias nº 147/2021 , 305/2022 y 321/2022 . A este respecto es necesario subrayar que encomendar una Dirección General a persona ajena a la función pública superior no es una opción libre del Gobierno, sino que es una excepción a una regla general establecida por la ley; y, como excepción que es, no debe ser interpretada de manera laxa y extensiva. De aquí que deba acreditarse que hay «especiales características» que permiten identificar una «circunstancia excepcional». Esa excepcionalidad no puede consistir en que el Gobierno considere simplemente conveniente, en un momento dado, que cierta Dirección General sea encomendada a determinada persona ajena al ámbito funcionarial. Es preciso, antes al contrario, que la excepcionalidad de la Dirección General sea algo intrínseco al cometido asignado a la misma y, por ello mismo, fácilmente comprensible por cualquier observador externo e imparcial. Y siempre en este orden de consideraciones, debe añadirse que la regla general del art. 66.2 LRJSP dista de ser caprichosa, pues responde a una finalidad legislativa inequívoca: profesionalizar el escalón más elevado de la Administración General del Estado, estableciendo una línea de demarcación suficientemente nítida entre la política y la función pública.

Y la relevantísima consecuencia procesal:

La carga de demostrar todo lo anterior pesa, como es obvio, sobre el Gobierno, motivando adecuadamente la exclusión de una determinada Dirección General de la mencionada regla general.

Aunque lógicamente, ha de partirse del presupuesto de que existan cuerpos o escalas de funcionarios anudados a las funciones de la Dirección General (pues existen cargos que notoriamente están fuera del campo burocrático, ej.director general para el cambio climático):

Es cierto que, como se desprende de la jurisprudencia de esta Sala, ese deber de motivación suficiente no implica que el Gobierno deba probar que no existe en España ningún funcionario individualmente considerado del Subgrupo A1 que sea idóneo para desempeñar la Dirección General de que se trate. Por razones obvias, exigir esta prueba sería excesivo y probablemente inviable. Basta así que se motive de manera convincente que ningún cuerpo o escala de funcionarios del Subgrupo A1 posee la preparación y los conocimientos indispensables para ocuparse de la Dirección General considerada. Ésta es la razón por la que, siempre con arreglo al referido criterio jurisprudencial, quien impugna la exclusión de una determinada Dirección General de la regla general debe argumentar, de manera persuasiva, que hay algún cuerpo o escala funcionarial objetivamente preparado para desempeñar el cometido de la Dirección General de que se trate.

Lo que no vale es que el gobierno se escude en que no existe cuerpo o escala de funcionarios que se ajuste como anillo al dedo para las funciones de la Dirección General o que acuda al truco de pomposas palabras con objetivos que parecen lejanos de las tareas burocráticas, pues:

Pues bien, en ambos casos se trata de una motivación vaga y genérica. De su lectura no se desprende qué concretas actuaciones o iniciativas son las que no podrían ser realizadas por funcionarios de carrera. Los pasajes transcritos no dejan de ser manifestación de un tipo de literatura oficial que, en tono solemne, emplea muchas palabras para decir muy poco. Esta Sala, en suma, no alcanza a percibir dónde residen las «especiales características» o la «circunstancia excepcional».

En definitiva, que en vez de que los gobiernos jueguen al ratón y al gato, a hacer nombramientos «por si cuela» y nadie lo impugna, o para aprovecharse de la ejecutividad de los nombramientos hasta la lejana sentencia que los invalida, deberían actuar con buena le y lealtad institucional.

Leyendo esta reciente sentencia, me venía a la mente aquélla anécdota de la dueña de un perro que le comentaba desde su jardín al vecino:

• Tengo un perro estúpido. Desentierra los rosales y tengo que volver a plantarlos… y así van casi cincuenta veces.

Y el vecino responde:

• Pues no sé si es estúpido, pero realmente me preocupa la insistencia de su dueña

En fin, a veces el derecho administrativo son voces en el desierto… con oasis de puntuales sentencias