Cuando se impugna una disposición, ordenanza, planeamiento u otro instrumento de naturaleza reglamentaria (planes sectoriales, acuerdos normativos, etcétera), el interés en la suspensión cautelar del mismo es enorme, dado que un humilde acto administrativo -por definición- agota su impacto en su ejecución y en relación a un colectivo determinado o determinable de destinatarios (o sea, “tiro único a una diana, o hasta agotar las balas de la recámara”). En cambio, la disposición general tiene vocación de repetición y además eficacia indefinida (siguiendo el símil, el reglamento es “una ametralladora que dispara a todo menos a una diana, con una cinta interminable de munición”).
Ahora bien, esa importancia del reglamento derivada de que emana, nada menos que del poder ejecutivo como potestad gubernativa, explica de un lado, las garantías que jalonan su aprobación, pero también la resistencia a su suspensión jurisdiccional.
De un lado, la suspensión cautelar de una disposición general al plasmar el interés general se alza excepcional y restrictiva porque es difícil oponer un interés de rango y entidad superior, sin que el interés de un particular afectado venza su presunción de acierto y subsistencia de vigencia.
De otro lado, y aquí esta la sutileza procesal, el art. 129.2 LJCA fija una condición para solicitar la suspensión cautelar: “2. Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda”. O sea, a diferencia de la solicitud de medidas cautelares frente a actos administrativos que se pueden “solicitar en cualquier estado del proceso”(art. 129.1 LJCA), cuando se pretende la suspensión de un reglamento ha de solicitarse desde el mismo inicio del recurso pero no después.
Sin embargo, esta regla procesal ha merecido una interesante corrección en un reciente y discreto auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que contiene interesantes cargas de profundidad.
Se trata del auto dictado por la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2022 (rec.44/2020) que aborda la curiosa petición de medida cautelar de suspensión de precepto reglamentario (Real Decreto) sobre la base de lo avanzado de un reglamento de desarrollo (Orden Ministerial) que se supone peligroso para un sector profesional y lesivo del derecho europeo.
Veamos las pinceladas interesantes de este Auto.
1º Admite que no opera el límite temporal del art.129.2 LJCA cuando está en juego del Derecho de la Unión Europea.
Es incuestionable que en el presente caso no opera el límite temporal previsto en el art. 129.2 LJCA”
2º Añade un requisito de viabilidad de la cautelar, el fumus boni iuris y además en la versión original del caso Factortame (sobre el que nos iluminaron hace dos décadas largas los grandes profesores Eduardo García de Enterría y Francisco González Navarro; el primero acogiéndolo en su doctrina y el segundo en sus sentencias):
Deben darse, más bien, las condiciones exigidas por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a partir de la conocida sentencia Factortame (C-213/89) de 19 de junio de 1990. Lo determinante es, así, si la denegación de la suspensión cautelar podría suponer un riesgo para el efecto útil de las normas de la Unión Europea aplicables al caso y, en particular, de una eventual sentencia favorable a lo sostenido por la parte que solicita la tutela cautelar. E igualmente crucial es que, en el momento de resolver sobre la solicitud de suspensión cautelar, el órgano jurisdiccional nacional entienda que la pretensión de la parte interesada tiene posibilidades de prosperar.
3º Pasa de puntillas sobre la posibilidad de considerar la tutela cautelar en relación con una disposición en fase de proyecto:
Aunque esta Sala no excluye de raíz que quepa otorgar tutela cautelar en relación con un acto o una disposición que aún se encuentren en fase de proyecto, es reticente a tomar una resolución en ese sentido; y ello fundamentalmente porque se trata de una eventualidad que podría -por muchas razones- no llegar a producirse. Pronunciarse sobre hipótesis futuras es arriesgado en sede jurisdiccional. De aquí que, en este momento, esta Sala no acoja la solicitud de suspensión cautelar de la recurrente.
4º Y hace encaje de bolillos con pedagogía hacia la Administración cuando está pendiente una cuestión prejudicial ante la Unión Europea:
No obstante, es de suma importancia señalar que -si bien el planteamiento de una cuestión prejudicial relativa a un precepto reglamentario nacional no implica que la vigencia o eficacia del mismo queden en suspenso- lo correcto es que las partes en el proceso a quo se abstengan escrupulosamente de realizar ninguna actuación que pueda alterar los términos del debate procesal y de la propia cuestión prejudicial, máxime cuando ésta ha sido suscitada por el supremo órgano judicial de nuestro país. Cualquier intento de forzar la situación mientras se espera el juicio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no podría dejar de ser visto como algo que afecta negativamente al efecto útil de su futura -y seguramente próxima- sentencia.
Me atrevo a sugerir que esta última consideración podría ser aplicable “mutatis mutandis” a los casos en que está pendiente una cuestión de interés casacional, admitida y pendiente de resolución por la Sala Tercera, pues sería recomendable por criterios empíricos, igualdad y justicia de fondo, además de economía procesal, que se suspendiera el curso de los procesos sobre idéntica cuestión hasta que se solventase la cuestión casacional.
En fin, quede aquí este interesantísimo auto.
NOTA SOCIAL.- Por lo demás, siguiendo con los reglamentos, el próximo jueves día 2 de junio de 2022, a las 19:30 tendré el gusto de ofrecer en la sede del Colegio de Abogados de Oviedo, invitado por tan digna corporación, una ponencia sobre «Problemática impugnatoria de las Ordenanzas Locales» en que intentaré mostrar los flancos de ataque y resistencias de este humilde reglamento pero de inmediato impacto en la ciudadanía.
Hoy me jubilo y paso a no ejerciente, pero sigo disfrutando de estos magníficos resúmenes.
En la línea que sugiere con tan buen tino el maestro Sevach, la sala de gobierno del tribunal supremo, acogiendo la iniciativa del presidente de su sala tercera, ha propuesto incluir en la ljca una regla de suspensión de actuaciones en tramite, cuando en ellas se haya suscitado, como punto central del debate procesal, la misma cuestión planteada en un recurso de casacion ya admitido y pendiente de sentencia, de la que se ha afirmado por la sección de admisión de dicha sala su interés casacional objetivo. Sólo queda que el ministerio de justicia, o los partidos políticos, acojan esta petición cargada de sentido común y la incluyan en las leyes de reforma procesal en tramitación . Así se evitaría el dictado de sentencias de instancia que pudieran ser contradictorias con la doctrina que el TS lluege a fijar, y a la vez se evitaria asimismo el acceso al TS de multitud de recursos de casacion iguales, que ralentizan el estudio de las cuestiones verdaderamente novedosas y precisadas de pronto esclarecimiento