De lo financiero y tributario

En el mar de los sargazos tributario no habrá paz para quienes se equivocan

El mundo tributario es el de la experimentación jurídica, tanto de la Administración como coyote hambriento, como del contribuyente correcaminos que escapa por imaginativas rutas.

Ahora la legislación tributaria da una vuelta de tuerca, luego la aflojan los principios constitucionales, después los tribunales lo engrasan. En esta montaña rusa tributaria, la historia se ha repetido frecuentemente: mientras se fija criterio, se produce un trasiego ingente de liquidaciones, recursos, reclamaciones, prescripciones, tocatas y fugas, abogados pacientes y peleones, sentencias aisladas y doctrina crítica, etcétera.

En ocasiones, he señalado que el derecho tributario es el mar de los Sargazos, el único mar del mundo que no baña las costas de ningún país, pues es un área del océano Atlántico cuajado de algas que no solo dificulta que las especies marinas respiren, sino que acechan a los navegantes que se enredan en ellas. En suma, un territorio peligroso, con zonas altamente tóxicas, que además se expande y del que todos huyen o lo rodean. El que quiera que busque las analogías.

Pues bien, un fenómeno jurídico curioso que hasta fechas recientes se veía con naturalidad era la utilización de sociedades profesionales interpuestas como cascarones vacíos, que respondían a una estrategia fiscal conocida, tolerada y contagiosa, hasta que se despertó la bestia.

Recientemente, el Tribunal Supremo ha examinado el criterio sancionador, desde la perspectiva abordada por la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que en su sentencia de 29 de junio de 2020 apreció en un bufete una estructura simulada para tributar menos, pues “se trata de las retenciones dejadas de practicar a profesionales que, en el seno de una estructura societaria que se considera el vehículo jurídico para la actividad simulada, facturan exclusivamente para el despacho de abogados que aquí es recurrido, sin poseer la mínima estructura”.

Apreciada esta patología, con la consiguiente regularización de liquidaciones, a la hora de sancionar la sala Catalana levantó la mano afirmando:

No obstante considera la Sala que las sociedades constituían una simulación, en el sentido de que carecían de estructura real, también considera que no puede desprenderse de ello una conducta dolosamente elusiva y si sólo la creación de una realidad puramente nominal, ocurriendo que en los años que aquí se tratan la licitud de facturación mediante sociedades, es decir la prestación de servicios profesionales mediante sociedades, tenía un considerable respaldo que permite apreciar un error consistente en no ser consciente de que con ello se defraudaba a la Hacienda Pública. Por lo expuesto el acuerdo de imposición de sanción ha de ser anulado».

En otras palabras, el tribunal era sensible a la existencia de estos tinglados en algunos sectores (deportistas, artistas, grandes bufetes,etcétera), a ciencia y paciencia de todos, lo que a su juicio explicaba la existencia de un error que disiparía la culpabilidad exigida para imponer sanciones.

Sin embargo, la reciente sentencia de la Sala tercera de 9 de junio de 2022 (rec. 5747/2020) efectúa importantes precisiones, partiendo de que si hay técnicamente “Simulación”, hay culpabilidad:

La simulación, sea objetiva o subjetiva, sea absoluta o relativa, al incorporar el dolo o intención entre sus elementos constitutivos -tal como esta Sala ha declarado de modo constante y reiterado, desde hace muchos años-, excluye la comisión culposa o negligente y, desde luego, el error invencible de prohibición (inconciliable con la simulación). Si la Sala a quo apreciase factores o signos en la conducta de que el sancionado actuaba en la creencia de obrar correctamente, como afirma, la única posibilidad lícita que le permitía la ley era la de recalificar los negocios examinados, abandonando su inclusión entre los simulados.

Antes al contrario, se viene a acuñar en la sentencia una especie de «simulación objetiva», en tanto se alude a «… que las sociedades constituían una simulación, en el sentido de que carecían de estructura real, también considera que no puede desprenderse de ello una conducta dolosamente elusiva». En tal expresión se declara al unísono que había sociedades que constituían una simulación (sic), es decir, que carecían de estructura real, no obstante lo cual se excluye, al mismo tiempo, que de tal estructura simulada derive una conducta dolosamente elusiva.

En la reunión de ambas afirmaciones antagónicas, la Sala sentenciadora incurre, a nuestro juicio, en una contradicción insalvable, pues o bien no hay simulación -cuya presencia no es negada por el Tribunal de instancia al calificar los hechos, de forma coincidente con el TEAR de Cataluña- o, de haberla, no puede ser indiferente a efectos sancionadores, ni cometerse por mera negligencia o por virtud de caso fortuito.

E insiste la Sala tercera en que no puede haber malicia impune:

La simulación negocial -institución que proviene del Derecho privado, pero que encuentra en el Derecho tributario un terreno proclive a su aplicación dogmática (art. 16 LGT), en tanto esa simulación se oriente a la defraudación o evasión fiscal mediante un abuso de las formas jurídicas lícitas y admisibles- es siempre dolosa si se la examina desde el punto de vista sancionador. No cabe, pues, la comisión culposa ni la fortuita o la basada en el error invencible de prohibición -si se mantiene a fortiori la simulación como fundamento de la aparición de la deuda dejada de ingresar-.

Así que, si ya se había fijado ya doctrina casacional (por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2020, rec.3130/2017) indicando que si hay simulación no podía el contribuyente acogerse a “interpretación razonable de la norma” para eludir la sanción, ahora -en esta última sentencia casacional- se da un paso adelante y se dice que tampoco cabe ampararse en “un error de prohibición de naturaleza invencible”.

Eso sí, la Sala deja claro que la sanción no es inexorable pues caben otras vías de ataque legítimas: «lo que no significa que no puedan ser aducidos, en el caso de que se trate, otros motivos jurídicos relativos al procedimiento sancionador o a la legalidad de la sanción misma (prescripción, incompetencia, motivación, proporcionalidad, etc.).»

Bueno será que asesores fiscales, tributaristas y contribuyentes en general, lo tengan en cuenta.

5 comments on “En el mar de los sargazos tributario no habrá paz para quienes se equivocan

  1. Javier Sarda

    Yo desconozco ¿?¿?¿?,
    Una sanción por imposición no debería superar el 60% ¿?¿?¿?
    Las tributaciones por imposición, son todas actos sancionados por robar al prójimo cuando obtienes con tus hechos negocios o actos, una ganancias o incrementos (empobreciendo a al prójimo).
    El estado obtiene derecho a recibir parte del robo, como en las campañas militares de Roma.

  2. Joaquin

    Estos «tinglados» con sociedades se han utilizado con varias finalidades, tributarias y no tributarias, algunas repetables y otros no tanto, pero, insisto, algunas respetables. Me parece peligroso el automatismo en la imposición de sanciones solo porque se produce un beneficio fiscal, aunque no fuera el único o principal objetivo. También podemos encontrar casos en las numerosísimas sociedades públicas municipales y autonómicas, a las que me gustaria ver que se aplica el mismo rasero.

  3. Phelinux

    No entiendo quizás el meollo de la cuestión pero sí que me confirma (como si hiciera falta) tres ideas:

    * Si tú no retienes ciertas cantidades a tus clientes para ingresarlas en Hacienda, esta podrá reclamártelas a ti, por tu inacción, pero no debería poder sancionarte por ello. Al final, se deduce que estamos trabajando para Hacienda, en vez de al revés.

    Hay que tener en cuenta que las retenciones a cuenta puede que tengan que ser devueltas total o parcialemente a quien las pagó, si ha tributado de más. Y no deja de ser un dinero nuestro con el que juega el Estado sin pagarnos intereses.

    * Existe voracidad recaudatoria. Eres culpable mientras no demuestres tu inocencia (e incluso así… te sanciono de todas formas, y luego recurres a los tribunales, si quieres). Hay que alimentar 17 autonomías inflacionarias con sus miles de funcionarios ejerciendo competencias repetidas 17 veces, por no mentar miles de asesores y subvenciones a cientos de chiringuitos ideológicos afines a partidos y sindicatos.

    * El recurrir sanciones en los tribunales contencioso-administrativos no sale a cuenta la mayor parte de las veces, dados los costes de abogados y procuradores, y la incertidumbre de la sentencia que eventualmente recaiga. Así que Hacienda gana por doble partida: por su capacidad sancionadora (e invulnerable) como Administración, y por el coste de los recursos a las sanciones, que suponen un doble castigo al sancionado caso de no prosperar, pero que no afectan al patrimonio de Hacienda si prosperan (y las costas que se imponen a las administraciones van con un tope que no cubre los gastos jurídicos del recurrente).

    Como ya he dicho otras veces: si una sanción revocada por los tribunales tuviera que pagarla de su bolsillo ─como sanción disciplinaria a su propia negligencia─ el funcionario que firmó la resolución sancionadora, igual se tentaba primero las ropas y otro gallo nos cantaba, pero mientras haya impunidad…

    • María V.

      Mae mía… ¡Esto sí que es ideología y voluntad de escaqueo a la Hacienda Pública!

      • Phelinux

        Qué fácil es descalificar sin aportar ningún argumento.

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