Muchos recursos preparados y pocos los admitidos al reino casacional

Tras cinco años largos de vigencia del recurso de casación por “interés casacional objetivo”, justo es admitir que el balance debe ser positivo puesto que de un plumazo, mediante una sentencia que fija doctrina casacional, se disipa la inseguridad jurídica y con efectos transversales y en cascada sobre todos los juzgados y tribunales de lo contencioso-administrativo.

Se ha convertido así la Sala tercera del Tribunal Supremo, no en un “legislador negativo” como el Tribunal constitucional, sino que ha apuntalado mayor fuerza al actuar en la práctica con las sentencias casacionales como un “legislador positivo”, además de artífice de «sentencias interpretativas», pues indica de entre las interpretaciones de la ley cual es la correcta, con exclusión de las demás. Es más, opera como corrector de la mala técnica jurídica del legislador o del «reglamentador» ofreciendo soluciones a lagunas y ambiguedades.

Pero veamos algunas reflexiones críticas y síntesis de algunos criterios útiles para evitar tropezones con los muebles procesales.

 No faltan problemas y el sistema sería mejorable con una actitud proactiva hacia la tutela judicial efectiva de la propia Sala Tercera:

• Sería bueno, ya que el propio legislador no lo ha hecho, que la Sala tercera fije doctrina casacional sobre el art.90.2 LJCA y en particular “si la publicación de la admisión a trámite del recurso de casación una vez publicada en la página web del Poder Judicial comporta la carga de suspensión, de oficio o a instancia de parte, de los procedimientos contencioso-administrativos en que sea cuestión decisiva idéntica cuestión”.
• Sería bueno, que entre los criterios para tener por preparado un recurso de casación, se incluyese la carga de identificar mínimamente qué doctrina casacional se pretende (aun reservando la concreción de la cuestión a la Sala tercera) para evitar el aluvión de recursos preparados en que queda clara la voluntad de recurrir pero no se sabe a qué doctrina casacional se apunta. Es cierto que entre los requisitos del recurso de casación no está expresamente incluido, pero tácitamente así se deriva de la finalidad de la regulación.
• Sería bueno, fijar algunos criterios de preferencia en el despacho y resolución de recursos de casación por interés casacional, pues la justicia es igual para todos, pero no todos los asuntos revisten idéntica enjundia ni para el interés público ni para idéntico número de destinatarios, existiendo recursos de casación de impacto masivo, y como tales, merecedores de tramitación preferente (ej.criterios de justiprecio expropiatorio, personal funcionario, tributario, etcétera).
• Sería bueno, en aras a la estabilidad jurisprudencial, limitar la revisión del criterio casacional cuando ya se ha sentado recientemente, bajo criterios de excepcionalidad, con menor uso de la fórmula habitual de admisión en que los autos proclaman sembrando inquietud en la seguridad jurídica “la procedencia de la admisión del recurso a fin de completar, reforzar, matizar o, en su caso, corregir la jurisprudencia de esta Sala Tercera en relación con el criterio…”( el «donde dije Diego, dije digo» no va muy bien para la seguridad jurídica).
• Sería bueno también, aliviar los costes de la inadmisión del recurso, que giran actualmente en torno a los 2000 euros, pues ya es bastante que se cierren las puertas de la tutela judicial efectiva como para que se penalice.

En manos del legislador quedaría coger el toro por los cuernos, pues:

• Sería bueno también que, incluso existiendo defectos formales en el recurso de casación o insuficiencia de argumentación, se estableciese en la ley una suerte de cláusula de emergencia que habilitase a la Sala tercera para la admisión del recurso allí donde advirtiese el interés general de fondo en resolver una situación sangrante ( gran beneficio de economía procesal y de tutela efectiva; piénsese que, por ejemplo, el Tribunal Supremo brasileño de oficio puede motivar la necesidad de un pronunciamiento casacional para poner fin a escenarios de notoria complejidad…¡de oficio!).
• Sería bueno que el legislador diese una vuelta de tuerca a las exigencias de motivación de la inadmisión, hacia mayores cotas de explicación, pues el modelo del pulgar del emperador romano arriba o abajo o el decisionismo lacónico del Tribunal Supremo estadounidense no satisfacen el derecho a una respuesta en nuestro Estado de derecho.
• Sería bueno, e insisto que esto es incumbencia del legislador, que para evitar un modelo cojitranco, el legislador completase y aclarase el recurso de casación autonómico, que se ha convertido en un «recurso fallido» y con exigua utilidad práctica.

También recordaré que hoy por hoy, el filtro de admisión casacional es estrecho:

• Allí donde hay casuística o singularidad del caso, malas noticias para la admisión, pues “hemos de concluir que las cuestiones planteadas y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación deben tildarse de manifiestamente carentes de interés casacional, y ello porque las cuestiones que pone de manifiesto la parte recurrente se ciñen a los aspectos más casuísticos del litigio, sin superar este limitado marco, ni suscitar problemas hermenéuticos extrapolables a otros casos” (ATS de 15 de junio de 2022,rec.2421/2022).
• Allí donde hay casuística, y además jurisprudencia, peores noticias para la admisión pues “dada la existencia de una doctrina jurisprudencial citada por la Sentencia recurrida y el carácter eminentemente casuístico de la cuestión a que se refiere la sentencia impugnada, entrando dentro del terreno de la inevitable casuística su proyección y aplicación, necesariamente circunstanciada, a cada ámbito y litigio, sin que se ofrezca un razonamiento suficiente de la razón por la que sea necesario un pronunciamiento del Tribunal Supremo, no ofreciéndose, en particular, una razón por la que sea necesario matizar o adaptar la doctrina existente al respecto.» (ATS de 18 de mayo de 2022, rec.1604/2022).
• Allí donde hay queja por la mera inaplicación de un precepto legal (o sea, vulneración jurídica en vertiente clara o aclarada) malas noticias para la admisión, pues “En definitiva, y en lo que a este recurso de casación interesa, la cuestión controvertida en la instancia ha versado en torno a preceptos que resultan suficientemente expresivos de su alcance, sobre los que resulta innecesario un pronunciamiento de esta Sala que precise esos claros términos, deduciéndose que la real pretensión de la parte no es la indagación de la recta hermenéutica de los preceptos que cita como infringidos, sino su aplicación circunstanciada al caso concreto litigioso” (ATS de 8 de junio de 2022, rec.220/2022).
• Allí donde se invoque contradicción jurisprudencial, sin un esforzado examen demostrativo de tal contradicción, malas noticias pues «cuando la parte recurrente fundamenta el interés casacional de su impugnación en el artículo 88.2.a), le es exigible razonar y justificar argumentalmente la igualdad sustancial de las cuestiones examinadas en las sentencias que se someten a contraste, mediante un razonamiento que explique que, ante un problema coincidente de interpretación del ordenamiento jurídico aplicable al pleito, la sentencia ha optado por una tesis hermenéutica divergente, contradictoria e incompatible con la seguida en la sentencia de contraste, lo cual, a sensu contrario, implica que si la parte recurrente se limita a verter la afirmación de que la sentencia impugnada entra en contradicción con la de contraste, sin argumentar cumplidamente esa aseveración, no podrá tenerse por debidamente cumplida la carga procesal establecida en el artículo 89.2.f) LJCA » (ATS de 7 de marzo de 2019, rec.35/2019).
• Allí donde se fundamente el interés casacional en un apartamiento por la Sala o Juzgado de la jurisprudencia (88.3 b, LJCA) si no existe una voluntad de cambio de rumbo plasmada expresamente en sentencia, malas noticias para la admisión pues «no se ha justificado el presupuesto para que opere la presunción incorporada al precepto teniendo en cuenta los criterios jurisprudenciales ya sentados por esta Sala en la invocación de dicho supuesto, pues la adecuada invocación de esa presunción requiere justificar no cualquier apartamiento de la jurisprudencia, sino un apartamiento «deliberado», esto es, intencionado, consciente, reflexivo y exteriorizado, lo que no se ha justificado en ningún momento por la parte recurrente (por todos, ATS, 22 de enero de 2021, RQ 531/20). A lo que cabe añadir que su invocación junto con el artículo 88.3.a) LJCA supone una contradicción en sus propios términos» (ATS de 1 de junio de 2022, rec.2141/2022).
• Allí donde el interés casacional del recurrente carece de generalidad, malas noticias para la admisión pues la : “Carencia manifiesta de interés que se produce, por ejemplo, cuando «se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios» (ATS de 8 de junio de 2022,rec.6847/2020).
• Allí donde se invoquen las circunstancias que abren las puertas de la casación, o incluso cuando se aduzcan las presunciones de interés casacional, si no se acompaña de una argumentación específica y crítica con la sentencia, malas noticias para la admisión, pues “La aplicación de estas premisas al asunto aquí examinado conduce a la inadmisión de este recurso, en primer lugar, porque más allá de la invocación genérica de las mencionadas presunciones no se contiene una fundamentación del interés casacional objetivo del recurso. En este sentido, la recurrente se limita a afirmar que no existe jurisprudencia (…)Esta aseveración no va acompañada de una argumentación que critique los razonamientos vertidos en la sentencia recurrida” (ATS de 25 de mayo de 2022 (rec.1945/2022).
• Allí donde se pretenda una doctrina casacional general o de futuro, desconectada del caso concreto litigioso, malas noticias para la admisión pues “en los términos que pretende la parte recurrente, situaría el debate en un terreno abstracto para el que no ha sido diseñado el actual modelo casacional,”(ATS de 27 de abril de 2022, rec.6721/2021).
• Allí donde se pretenda doctrina casacional sobre adopción de medidas cautelares, malas noticias para la admisión pues por lo general “con independencia de la existencia de abundantísima jurisprudencia en materia de medidas cautelares, cuya profusión exime de toda cita, lo que ya de por sí excluye la posible apreciación de la circunstancia prevista en el apartado a) del artículo 88.3 de la Ley Jurisdiccional, sin que pueda pretender la parte que la inexistencia de jurisprudencia sobre el específico caso concreto pueda servir para franquear el acceso al recurso de casación, como ya hemos puesto de manifiesto en múltiples resoluciones (auto, entre otros, de 9 de febrero de 2017, rec. 131/2016), lo pretendido por ésta no va más allá de la discrepancia del criterio expresado por la Sala de instancia al aplicar al caso concreto los factores que han de valorarse al adoptar o no una medida cautelar, contenidos en el artículo 130 de la Ley Jurisdiccional, pero sin plantear cuestión interpretativa alguna que pueda ser extrapolable a otros supuestos” (ATS de 6 de abril de 2022,rec.8405/2021).
• Allí donde se pretenda apoyarse en la incongruencia de la sentencia, suplicando directamente su remedio en el recurso de casación, malas noticias para la admisión pues, «invocándose al efecto el artículo 88.2.a) de la LJCA, es preciso recordar que cuando, como alega la recurrente, la infracción imputada lo es de normas relativas a los actos o garantías procesales que produzca indefensión, el artículo 89.2.c) de la LJCA exige acreditar en el escrito de preparación del recurso de casación «que se pidió la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de haber existido momento procesal oportuno para ello». No consta a este Tribunal que la recurrente procediera en la forma exigida por el precepto precitado, esto es, que se haya solicitado el complemento de sentencia previsto en el artículo 267.5 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 2 de julio) [«LOPJ»] y en el artículo 215.1 de la LEC.(…) y no habiéndose instado el complemento de sentencia conforme a los artículos 267.5 de la LOPJ y 215.1 de la LEC, resulta patente que se ha incumplido el artículo 89.2.c) de la LJCA y que, consiguientemente, no puede alegarse la circunstancia de interés casacional del artículo 88.2.a), en lo que concierne a la incongruencia omisiva denunciada»(ATS de 7 de marzo de 2019, rec.6835/2018).
• Allí donde se pretenda la revisión de valoración probatoria de hechos (normalmente frecuente en casos de responsabilidad patrimonial, hechos imponibles, culpabilidad o hechos infractores, por ejemplo), malas noticias para la admisión pues “las relativas a la apreciación por el órgano judicial de instancia de los hechos subyacentes en el pleito, precisamente porque la valoración de la prueba carece de la dimensión de interés casacional objetivo que es inherente al nuevo sistema casacional” (ATS de 21 de julio de 2021,rec.2880/2021).

¡Ah! Y recuerden que no hay segundas oportunidades para reparar los errores: Tiro único para preparar el recurso de casación

En resumidas cuentas, el precio de tan altísima responsabilidad como es fijar doctrina que se aplica urbi et orbe, equiparable a la vieja “doctrina legal” es un potente filtro de admisión. Bueno es saberlo y no echar las campanas a repicar por el hecho de tenerse por preparado el recurso ya que, en términos bíblicos, muchos son los preparados y pocos los elegidos.

Es cierto que muchos recursos de casación se efectúan con precipitación, incluso casos en que el abogado ignora la nueva regulación (o aplica la civil), y casos en que el recurso lo hace el abogado por insistencia de su cliente pese a la anunciada inadmisibilidad, pero también he oído lamentarse a muchos de haber agotado un serio esfuerzo alegatorio para demostrar la necesidad de criterio casacional y haber recibido un portazo inmerecido, lo que me trae  a la mente la frívola confesión del cardenal Richeliu «Dadme unas líneas escritas por el hombre más honrado y encontraré cinco motivos para hacerlo ahorcar», que podría traducirse con salto en el tiempo, espacio y escenario a la actitud de la Sala Tercera: «Dadme un recurso de casación escrito por el abogado más preparado y encontraré motivos para inadmitirlo».

En tono lúdico, permítaseme parafrasear una escena mítica de Monty Python en La vida de Brian,  para luchar contra la aridez de este post:

¿Quién dice que es difícil la admisión de un recurso de casación por interés casacional objetivo?

Quitando los casos singulares con casuística propia, quitando los casos en que se vulnera la ley pero no hay dudas de su interpretación, quitando los casos en que existe contradicción con la jurisprudencia pero no se razona con intensidad, quitando los casos en que la sentencia se aparta de la jurisprudencia pero no confiesa expresamente su rebeldía, quitando los casos donde no existe generalidad o proyección hacia otros litigios, quitando los casos en que pese a existir motivos para recurrir no se efectúa crítica específica de los razonamientos de la sentencia, quitando los casos en que la doctrina pretendida se formula en abstracto, quitando los casos en que se pretende combatir una decisión cautelar, quitando los casos en que existe una incongruencia de la sentencia sin haberse pedido el complemento, o quitando los casos de infracción procesal sin haberse protestado, y quitando los casos en que se cuestiona la valoración probatoria de los hechos por la sentencia recurrida…¿qué problema hay para la admisión del recurso de casación?,¿quién puede decir que es difícil que se admita?