Las comunicaciones previas y las declaraciones responsables supuso la irrupción de la confianza en el particular, y la consiguiente supresión de la previa autorización o licencia para ejercer actividades inocuas o de impacto menor. Menos burocracia y más eficacia.
Tras la vigencia del modelo comunitario de la mano de La Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios, se sustituyó el sistema binario (actividades sujetas a licencia y actividades exentas de la misma) por un sistema cuaternario (actividades exentas, actividades sujetas a comunicación previa, actividades sometidas a declaración responsables y excepcionalmente, actividades sujetas a autorización previa).
El problema radicaba en que las comunicaciones previas actuaban en la práctica como “autoautorizaciones” o sea, el particular comunicaba formalmente a la administración que iniciaba la actividad de oficina o peluquería, por ejemplo, y al día siguiente abría el establecimiento. Eso sí, siempre quedaba la actividad vigilante de la administración, pero la gran cuestión radicaba en qué consistía esta tutela local a posteriori.
La reciente sentencia de la sala contencioso-administrativo de 20 de septiembre de 2022 (rec.7031/2021) sienta doctrina casacional sumamente interesante aunque aclara una cuestión de Perogrullo, ya que afirma que si la comunicación previa no cuenta ni espera una resolución final, ningún sentido tiene aplicar las causas de suspensión del procedimiento administrativo previstas en el art. 22 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común. Pero la sentencia va más allá, porque de forma paciente y didáctica expone lo que debe o puede hacer la administración local.
Veamos.
Tras reproducir el art.69 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común, sienta la premisas:
De lo hasta ahora expuesto se infiere que, tras la implantación normativa del nuevo régimen liberalizador del acceso y ejercicio de las actividades de servicios, concretado -a los efectos que ahora nos interesan- en el artículo 69 de la Ley 39/2015, el inicio de la actividad se condiciona a una manifestación del sujeto que desea ejercer aquélla, comunicando a la Administración que cumple los requisitos exigidos legalmente para ello; y la Administración efectúa un control a posteriori para verificar que, efectivamente, se cumplen aquellos requisitos.
La consecuencia del cambio de planteamiento normativo respecto de la situación anterior es clara: ahora no existe, propiamente, un procedimiento autorizatorio que, iniciado con una solicitud del sujeto, deba concluir con una resolución administrativa «otorgando permiso» a aquél para realizar la actividad pretendida. Al liberalizarse el ejercicio de la actividad, el sujeto puede dar comienzo a ésta, si cumple los requisitos legales, una vez comunique esta circunstancia a la Administración; y será entonces cuando la Administración lleve a cabo su actividad de control para verificar el ajuste de aquélla a la legalidad, de manera que si apreciara deficiencias en la comunicación presentada (o en la documentación correspondiente) podrá requerir del sujeto la oportuna subsanación e, incluso, en los supuestos previstos legalmente -véase el apartado 4 del artículo 69 de la Ley 39/2015– podrá llegar a declarar la ineficacia de la comunicación previa y determinar la obligación del interesado de restituir la situación jurídica al momento previo al reconocimiento o al ejercicio del derecho o al inicio de la actividad correspondiente, así como la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un período de tiempo determinado por la ley, todo ello conforme a los términos establecidos en las normas sectoriales de aplicación.
Luego aplica la buena lógica:
Quiere ello decir que si a estos efectos no existe ya, propiamente, un procedimiento sometido al régimen de autorización (esto es, un procedimiento que deba iniciarse con una solicitud del interesado y deba finalizar con una resolución favorable de la Administración), por haber sido sustituido normativamente por el régimen de la declaración responsable y la comunicación previa, lógico será concluir que existe una dificultad conceptual -más bien, imposibilidad- para aplicar directamente a la comunicación previa las causas de suspensión del plazo para resolver, que están previstas para aquellos procedimientos.
De aquí que proceda dar respuesta a la concreta cuestión de interés casacional suscitada señalando que no cabe aplicar a las comunicaciones previas a que se refiere el artículo 69.2 de la Ley 39/2015 la causa de suspensión del plazo máximo para resolver prevista en el artículo 22.1.g) de la misma ley.
Nos quedamos con el menú disponible para el control por la Administración si constata deficiencias:
- requerir del sujeto la oportuna subsanación
- Declarar la ineficacia de la comunicación previa y determinar la obligación del interesado de restituir la situación jurídica al momento previo al reconocimiento o al ejercicio del derecho o al inicio de la actividad correspondiente, así como la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un período de tiempo determinado por la ley,
Con ello queda cerrado el círculo de la actividad, pues lo que no cabe es suspender un procedimiento que no existe.
Y como consecuencias igualmente lógicas, aunque la sentencia no lo diga, pero que deriva de la falta de obligación de resolver en «los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de declaración responsable o comunicación a la Administración»(art.21 LPAC) es que si no hay resolución final, discrecional ni reglada, tampoco cabe aplicar el régimen de silencio administrativo (la comunicación previa es un acto tácito: habilita para la actividad), ni la revisión de oficio (en cambio, cabe la declaración de ineficacia por la Administración o el desistimiento/revocación por el propio interesado), ni caben recursos frente a esa comunicación previa (podrá el particular afectado recurrir la inactividad municipal o deficiente control de la documentación o verificaciones ulteriores).
Cosa distinta es que la legislación urbanística o sectorial puede fijar un plazo máximo de reacción por la administración, supuesto en que podría hablarse de una suerte de silencio positivo atípico, pues habría que estar a las consecuencias normativas específicas vinculadas a la superación de tal plazo, aunque nunca impediría la declaración de ineficacia (o pragmática revocación), si bien aplicando garantías e incluso generando indemnización por responsabilidad patrimonial.
En la práctica local cotidiana, el problema radica en determinar los supuestos en los que es precisa comunicación previa y en los que se requiere el plus de la declaración responsable, (no siempre nítidos en la legislación ni en la ordenanza) pues el particular que desea iniciar una actividad no quiere un mal comienzo, y aunque intentará consultar al Ayuntamiento, normalmente optará por lo que da más garantías, apostando por la declaración responsable o por esperar cualquier papel municipal favorable, aunque pretenda abrir un modesto e inofensivo kiosko de prensa («no sea que me lo clausuren»).
E igualmente, muchos entes locales se arman un galimatías tremendo entre comunicación, declaración y licencia, dejando perplejo al ciudadano. Comentaré sin citar el Ayuntamiento concreto, aunque advierto que es rigurosamente cierto (¡y con más de cien mil habitantes!) que he podido leer personalmente una ordenanza local que establecía literalmente “Se exigirá la comunicación previa mediante la presentación de declaración responsable, sin cuya aprobación no se podrá iniciar la actividad”. Me quedé perplejo; tres en uno: comunicación, declaración y autorización.
Una ordenanza publicada oficialmente sin sonrojarse, y sin que la impugnen. No sé si los concejales estaban mirando el suelo y el habilitado el cielo, o viceversa. Nunca me deja de asombrar como la realidad administrativa supera la ficción doctrinal, y como infinidad de tropelías administrativas vuelan bajo el radar de las impugnaciones porque el ciudadano no quiere líos, no quiere litigios y no quiere ser un Quijote, sino vivir en paz.
Buenos días, incluso algunas CCAA como Castilla y León regulan en su legislación urbanística la caducidad de la declaración responsable de obras (art. 314. quater.5 del RUCyL) y ¿cómo puede caducar un acto privado como es la declaración responsable?; ¿no estaríamos más bien hablando de pérdida de efectos transcurrido un determinado plazo desde la presentación de la declaración responsable?
Tu lo has dicho, el ciudadano «cree» que está en manos de una «buena administración».
Desde 2015 …
«Ley 16/2015, de 21 de julio, de simplificación de la actividad administrativa de la Administración de la Generalidad y de los gobiernos locales de Cataluña y de impulso de la actividad económica.»
«Elimina la necesidad de licencia urbanística de un conjunto de actuaciones, como las construcciones e instalaciones de nueva planta; las obras de ampliación, reformas…»
Nadie parece enterarse en los ayuntamientos en beneficio de recaudar tasas e impuestos contrariando la ley y pisoteando los derechos de crear y utilizar la «obra» arquitectónica de propiedad privada sobre solar (suelo privado), por derecho privado diferenciadas de las edificación de propiedad pública sobre terreno (suelo público) que no se catastra porque es bien público que no tributa.
Los planes urbanísticos se implantan para limitar los actos de abuso administrativo local que no ha parado ni siquiera las 6 sentencias del Constitucional avisando que el IIVTNU (plusvalía municipal) se calcula de forma confiscatoria.
Desde mi conocimiento entiendo que la cuestión se entiende por la existencia de una ley de urbanístico (autonómica) “supra municipal” que permite, tras publicación de un POUM (plan de ordenación municipal) con usos de las obras, bienes o derechos de titularidad privada, que el ayuntamiento debe controlar y permitir, por obtener IBI vinculado al valor censado sobre los «derechos de uso potencial» se use o esté inutilizada la construcción (LeyCatastro) sobre suelo que ocupa o pueda ocupar la «obra» arquitectónica (RDL_1/1996) sin limitación posible de administración local con valor patrimonial definido como solar (Ley19/1991), diferenciado del terreno que carece de la condición legal de solar.
solar =/= terreno
terreno =/= solar
Estimado Jose Ramón: la sentencia es buena, el comentario magnífico, pero la ordenanza que citas hay que reconocer que es sublime. “Se exigirá la comunicación previa mediante la presentación de declaración responsable, sin cuya aprobación no se podrá iniciar la actividad”. Solo faltaba añadirle
«aprobación que quedará supeditada a la ulterior inspección desde el inicio de la actividad».
¡Que grandes!
Lo curioso de la sentencia es que estableciendo de forma atinada la doctrina general aplicable a la cuestión jurídica controvertida, acaba volviendo sobre sus propios pasos para inaplicarla al caso concreto.
Si el Ayuntamiento hubiera declarado la «ineficacia» de la comunicación previa objeto de litis (por caducidad de declaración impacto ambiental que la sustentaba y falta de aportación del preceptivo Informe de la Consejería Rural), lo que no hizo, el problema no se habría producido pues la suspensión sería automática. Ahora bien, aún así, como la actora anteriormente había formulado una «idéntica» comunicación previa de actividad que había sido declarada ineficaz y estaba subiudice, la reiteración de la misma incurría -a mi juicio- en: prejudicialidad homogénea (art. 43 LEC en relación con DF 1 LJCA, que implica suspensión); y/o en mala fe o abuso de derecho (art. 7.1 y .2 CC, que ampara la adopción de la medida de suspensión para evitar la persistencia del abuso); y/o en fraude de ley (art. 6.4 CC en relación con los arts. 69.2 y 21.1 Ley 39/2015, que no impide la aplicación la norma que se ha intentado eludir – arts. 69.3 «…sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tenga encomendadas la Administración»- y 69.4 Ley 39/2015 -«la inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, de cualquier dato que se incorpore a una comunicación determinará… la imposibilidad de seguir la actividad desde el momento que se tenga conocimiento»-); y/o, alternativamente, en litispendencia (art. 410 y 421 LEC en relación con DF 1 LJCA, que determina la inadmisión de la solicitud). Cualquiera de estos instrumentos jurídicos que no contempla la sentencia, amén de la interpretación finalista de la normativa reguladora de la comunicación previa que reseña, confirma la procedencia de la suspensión acordada.
Muy bueno lo de hablar de declaración responsable pero exigir autorización.
Por otro lado, creo que la cuestión más candente no la resuelve el TS y qué sucede si transcurre el plazo máximo de reacción de la Administración. Como comentas «nunca impediría la declaración de ineficacia (o pragmática revocación), si bien aplicando garantías e incluso generando indemnización por responsabilidad patrimonial». Es decir, creo que no debería permitir la ineficacia tardía sin ningún procedimiento especial ni consecuencia. Porque si es así la declaración responsable es más un engorro que un beneficio.
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Buenos días.
El Decreto 550/2022, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía que ha entrado en vigor este pasado 22 de diciembre de 2022 ha incorporado como acto sujeto a comunicación previa el siguiente: «El desistimiento de la licencia urbanística o de la declaración responsable presentada».
Es decir, el interesado se puede desistir de una declaración responsable presentada. Ahora bien, el desistimiento solo es aplicable a los procedimientos en tramitación y en el caso de las declaraciones responsables no existe procedimiento administrativo.
Tal vez lo acertado habría sido hablar de la renuncia y no de desistimiento pero lo que se ve es que el legislador andaluza tampoco lo tiene claro y esos que en el mismo texto normativo encontramos esta referencia «Las declaraciones responsables y las comunicaciones previas, como actos de los administrados,…».
El problema es ahora para los ayuntamientos andaluces que deberán establecer este supuesto con su mismo tenors en sus formularios aún cuando les pueda parecer un barbaridad jurídica.
Un saludo