Algo que resultaba claro e incuestionable durante décadas, como es que el funcionario interino no puede beneficiarse de una excedencia voluntaria, ha tenido que recordarlo la Sala tercera del Tribunal Supremo ante los vientos expansivos de la prohibición de discriminación entre funcionarios interinos y funcionarios de carrera.
Aunque parece claro que solo puede reservarse una plaza a quien tiene ganada esa plaza, y no a quien transitoriamente la desempeña, quedaba sin resolver la específica situación de quien desempeñaba un interinaje con tan larga duración que generaba unas expectativas de estabilidad y siempre que el retorno se supeditase a que continuase vacante esa plaza, claro.
De ahí, el interés de la reciente sentencia casacional que aclara definitivamente la cuestión de si los interinos tienen derecho o no a la excedencia voluntaria, ya sean de corta o larga duración. Veamos.
Bajo este singular planteamiento, la Sala valenciana reconoció el derecho a excedencia voluntaria del interino razonando que la situación de interinidad se prolongaba por más de siete años, y constatando una diferencia de trato injustificada entre interinos y funcionarios de carrera, de manera que “-con invocación de la STJUE de 20 de diciembre de 2017- considera que:»[…] la situación de servicios especiales regulada en nuestra legislación de empleo público, forma parte o se incluye en el concepto de «condiciones de trabajo «en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo marco, de lo que infiere que «el resto de situaciones administrativas de los funcionarios- art.85 EBEP-se incluyen igualmente en este concepto de «condiciones de trabajo»».
Sin embargo, la reciente sentencia de la Sala tercera de 17 de octubre de 2022(rec.6526/2020) distancia el supuesto de la “excedencia voluntaria” del caso de cese por “servicios especiales” y establece que :
Y si bien en el caso de autos la Sala de instancia tiene en cuenta una «relación temporal» de más de siete años al tiempo de la solicitud de excedencia voluntaria no estamos frente a un cese de la relación de servicios acordado por la Administración, sino frente a una solicitud de excedencia voluntaria de un funcionario en cuyo nombramiento la Administración estableció que puede extinguir la relación cuando la plaza sea amortizada, cuando se extinga el derecho a la reserva del puesto de trabajo del funcionario de carrera sustituido o no existan las razones de urgencia que motivaron su cobertura interina.
Entiende el Tribunal que no se dan las circunstancias examinadas en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en que se tomaba como referencia una situación incardinada en el régimen privilegiado de los «servicios especiales» del amplio catálogo establecido en el artículo 87 del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público.
Hay, pues, razones objetivas, que justifican el trato distinto al trabajador por razón del carácter temporal de su empleo a que se refiere la clausula 4, apartado 1, del Acuerdo marco. Así la precitada STJUE de 20 de diciembre de 2017 declara:
«42 Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el principio de no discriminación exige que no se traten de manera diferente situaciones comparables y que no se traten de manera idéntica situaciones diferentes, a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado (sentencias de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C-177/10, EU:C:2011:557, apartado 65 y jurisprudencia citada, y de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14, EU:C:2016:683, apartado 35).»
Y añade con el dato del derecho positivo español:
De lo establecido en el n.º 63 del Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, se concluye inequívocamente que la adscripción provisional, articulo 63, tras el reingreso de la excedencia sin reserva de puesto de trabajo, articulo 62, está reservada por sus características al funcionario de carrera.
Así, pues, tanto la excedencia reclamada como la adscripción provisional a que se refiere el recurrente solo proceden para funcionarios de carrera que cumplan los requisitos legales.”
En consecuencia, se estima el recurso de casación y se anula la sentencia del Tribunal Superior de Justicia y se desestima el recurso contencioso-administrativo, fijando como doctrina casacional:
la excedencia voluntaria por interés particular prevista en el artículo 89.2 del Estatuto Básico del Empleado Público no resulta de aplicación a los funcionarios interinos.
La doctrina fijada por el Tribunal de Justicia Europeo frenando los abusos del interinaje, es loable y de inexcusable aplicación, aunque debe evitarse – por administraciones y tribunales- incurrir en los excesos propios de las manchas de aceite en el mar, cuya extensión es impredecible, por lo que bien viene que el Tribunal Supremo, con su labor casacional fije reglas unitarias para todo el empleo público, evitando la dispersión o la perversión. Y si sobreviene nueva doctrina del Tribunal Europeo corrigiendo el criterio del Tribunal Supremo pues habrá que aceptarlo pues son las reglas del juego democrático y del ordenamiento jurídico, pero hoy por hoy, el Tribunal Supremo ha dicho la última palabra.
Pues a mí como funcionario me parece rechazable tal argumentación. No puede ser que la Administración (los políticos) puedan optar entre convocar o no sus vacantes, y que encima cuando decidan no hacerlo la consecuencia sea una restricción a los derechos o a las condiciones del desempeño laboral de los trabajadores, cuando la naturaleza de la prestación de servicios no obliga a ello.
Efectivamente. No solo las administraciones incumplen su obligación legal de ejecutar ofertas de empleo público en el plazo improrrogable de tres años, sino que además restringen derechos a esos trabajadores que mantienen contratados en fraude de ley.
Lo que exige siempre el Tribunal europeo en asuntos sobre discriminación entre personal temporal y fijo para poder esquivar la declaración de «contraria a la normativa europea» (la cláusula 4ª en la Directiva 1999/70/CE), es que haya «razones objetivas» justificadas, no pudiendo valer como razón objetiva -por razones obvias- el aludir a la propia condición de temporal o que el derecho se da sólo al fijo por una norma, ley o acuerdo sindical.
Entiéndase que si la excedencia tiene una duración inferior al plazo inicialmente previsto de la específica relación de interinidad, por ejemplo, en un puesto de un Programa de 3 años + 1, en que se solicita excedencia voluntaria por cuidado de familiares y se opta por volver al servicio activo al segundo año de disfrute -dentro de los 3 años-, sí debe tener la reserva de puesto, ya que de otra forma el espíritu de la excedencia estaría siendo conculcado. ¿Correcto?
Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.
Principio de no discriminación (cláusula 4).
1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.
https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-1999-81381
Es más, se da agravio comparativo con los no funcionarios de los ayuntamientos o de otras administraciones: los llamados «Laborales», cuyos derechos están equiparados desde hace años a los funcionarios.
Cierto que los «laborales» poseen su plaza en propiedad, y en muchos casos, mediante concurso oposición libre, pero, el epicentro del asunto gravita, en mi opinión, sobre una cuestión básica como la NO discriminación y el citado agravio comparativo, puesto que se trata de trabajadores legales, aceptados y contratados por la Administración Pública, y están adscritos al régimen funcionarial; por tanto, a iguales tareas y responsabilidades, igual remuneración, iguales derechos, e igual trato.
Coincido contigo, Ge, pero la Administración siempre usa ciertas gruesas ye infumables ventajas (que, algún día, alguien legitimado debería empezar a cuestionarlas), dado que le sale barato usar tanta “pólvora de rey”; o cuando no, se vale de ciertos comodines, como el que le otorga esa “amplia potestad autoorganizativa”, que no concreta, pero que su manga ancha llega hasta el suelo, y se usa para todo, y constituye un temible “cajón desastre”, porque cualquier abogado se ve impotente ante semejante “doctrina interna”, que deja inermes de argumentos y de Derecho a todo letrado.
De ahí que el Derecho Administrativo resulte tan ingrato, pues, a veces, uno se estrella contra un muro impenetrable, en donde se retuercen normas, y en donde las propias leyes quedan vacías de contenido, las más de las veces.
Y yo creo que se nota a la legua, por el tufillo que rezuma, que el TS ha querido echar un capote a la Administración, por lo que en todo momento ha estado orillando lo esencial, para centrarse en lo accesorio, y, así, apelando a lo trivial -y no al fondo legal del caso- justificar lo injustificable. Pues el cuerpo medular de este asunto, no está en la esencia de ser o no ser funcionario de carrera, sino en los derechos que adquiere cualquier trabajador en su puesto de trabajo, que, al ser legal, y constituirse en funcionario mediante contrato con el Estado -como ya dije-, al interino deben respetársele todos los derechos inherentes a su condición de funcionario. Lo de menos es que se trate de un puesto temporal, que no deja de ser un dato circunstancial y secundario, y que pertenece al tiempo; pero, la inestabilidad personal que supone dicha interinidad, no afecta, en modo alguno, a la condición de funcionario que ostenta mientras está ejerciendo su cargo con pleno derecho y con total efectividad, pues si su “producción” (por ejemplo, las notas que otorgue como profesor, el que ostente dicho cargo), se va a homologar en la práctica, a la de los funcionarios de carrera (el valor de las notas que conceda a sus alumnos, no sufrirán menoscabo por el hecho de ser firmadas por un funcionario interino), sus derechos también deben ser absolutamente homologados. La única diferencia que cabe observar, sólo debe afectar al posible cese de su condición de funcionario y de su puesto, merced a que legalmente toque a su fin, cuando proceda; pero -reitero- eso sólo afecta a lo personal, que debe considerarse irrelevante a efectos de la responsabilidad del cargo y de la función inherente al mismo. Y no creo que pueda verse de otro modo.
Siento discrepar de la mayoría de los comentarios, aunque los respeto enormemente, pero deben existir diferencias entre funcionarios de carrera y funcionarios interinos. ¿Dónde ponemos la frontera? Este es el gran debate. Desde luego no puede equipararse al 100% ambos regímenes, sino podemos llegar al absurdo, como la STSJ de Cataluña núm. 103/2022, que reconoce el derecho de los interinos a presentarse a provisión de puestos de trabajo o promociones internas. Un disparate, pues es difícil de digerir que obtengan un derecho de provisión o ascenso cuando ni tan siquiera han obtenido un puesto, máxime cuando estos derechos no se reconocen ni a los propios funcionarios de carrera de subgrupos inferiores que puedan prestar temporalmente (como los funcionarios interinos), otros puestos de subgrupos superiores, haciéndolos de peor condición que aquéllos.
En mi opinión, quedarían fuera del debate aquéllas situaciones en las que los principios de igualdad, mérito y capacidad estarían en liza, como procedimientos de provisión de puestos o de promociones interna, en los que no sería admisible la equiparación de derechos entre los funcionarios de carrera o los funcionarios interinos. Para el resto de reconocimiento de derechos de los funcionarios interinos, con carácter general, debería admitirse la equiparación, salvo razones objetivas debidamente justificadas.
¿Qué tal si la frontera la ponemos en la legislación europea (cláusula 4 https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-1999-81381) que el Tribunal Supremo está obligado a acatar y aplicar (artículo 4 bis 1 https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1985-12666?
Tal y como regula TREBEP, artículo 10.5 los funcionario de carrera y los interinos disponen de los mismos derechos y obligaciones, salvo la cuestión de permanencia.
Diferencial por motivos temporales de la plaza no tiene sentido. Tanto como el funcionario de carrera como el interino pueden perder el puesto de trabajo (PT) por motivos diferentes, pero ambos dejarían de ejercer la función que venían realizando, con la diferencia que el funcionario sería adscrito a un nuevo PT y el interino sería cesado.
Ahora, mientras dure la circunstancia que los mantienen en su PT, debería ambos disfrutar de los mismos derechos y condiciones de trabajo y, si llega antes la finalización del PT que la excedencia solicitada por el interino, éste dejaría de pertenecer a la Administración contrantante y cesaría su derecho a la excedencia voluntaria automáticamente.
En conclusión, mismos derechos y obligaciones, salvo las que la propia condición de funcionario de carrera no sea equiparable al funcionario interino, todo lo demás igualdad de condiciones.
Es que no han superado ambos los principios de mérito, capacidad e idioneidad para la prestación de una función pública, con la única diferencia de la temporalidad del PT.
Vuelvo a disentir de algunos comentarios. No puede equiparse al 100% ambos regímenes. A la luz de artículo 4 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, cabe la distinción entre fijos y temporales cuando exista causa objetiva. Como dije anteriormente, en mi opinión, no cabría admitir que un funcionario interino pueda participar en procedimientos de provisión o en procedimientos de promoción interna, cuando en estos casos, aparte de vulnerarse los principios de igualdad, mérito y capacidad, el Tribunal Supremo ha confirmado, (v.g. STS núm. 883/2021, de 21 de junio), que la promoción interna atiende a una idea cabal de carrera profesional que el propio EBEP conceptualiza como «conjunto ordenado», de modo que aquéllos que han acreditado unos conocimientos en un puesto de una categoría inmediatamente inferior mediante la superación de las pruebas de acceso puedan participar en estos procedimientos para cubrir puestos de la categoría superior. Mal puede extenderse este derecho a los funcionarios interinos que no han acreditado dichos conocimientos con la superación de las correspondientes pruebas de acceso, y esta justificación resulta objetiva y cabal. Insisto que reconocer estos derechos a los funcionarios interinos sería discriminar a los funcionario de carrera, puesto que éstos no pueden participar en la provisión de puestos de otros subgrupos, aunque los desempeñen de forma temporal, lo cual carecería de toda lógica que se admitiera para los funcionarios interinos pero no para los funcionarios de carrera.
Otra cosa distinta es el reconocimiento de otros derechos vinculados a su esfera profesional en los que no se conculque los principios de igualdad, mérito y capacidad, como es el caso de concesión de excedencias voluntarias, entre otros muchos, en los que es más discutible su no reconocimiento, y que debería estar justificado
«(…) En efecto, el objetivo del acuerdo marco es que no existan condiciones laborales peores para los trabajadores temporales que para los indefinidos justificadas solamente por la duración de su contrato. Adicionalmente, el Tribunal europeo confirma que, la posibilidad de excedencia, es una “condición laboral”. De esta forma, para aceptar que la exclusión de los funcionarios interinos de la excedencia voluntaria no es contraria a este objetivo de la directiva europea, el Supremo tendría que haber dedicado mayor argumentación a explicar qué justifica -más allá de que la legislación española lo diga- que los funcionarios interinos no tengan derecho a excedencia voluntaria. Cosa que en mi parecer no hace.
Podemos estar a favor de que se está abusando de la figura de los funcionarios interinos y que estos ocupan plaza, en muchos supuestos, sin haber superado un proceso de selección completo. Un problema que hay que solucionar. Pero lo que no parece tan defendible es tener contratados a personal mediante la figura del funcionario interino realizando funciones idénticas a los funcionarios de carrera, pero con menores derechos. La solución al abuso de la figura del interino viene por ofertar plazas y realizar procesos de selección conforme las reglas del EBEP, no por degradar las condiciones laborales de los trabajadores temporales. »
https://adriantodoli.com/2022/11/17/los-funcionarios-interinos-no-tienen-derecho-a-excedencia-voluntaria-pero-si-a-servicios-especiales/
Sr. Chaves. ¿se ha dado cuenta del error garrafal del TS?? confunde el RD 365/1995 con el RD 364/1995, de la misma fecha.
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