Una reciente sentencia de la Sala tercera del Tribunal Supremo aborda una cuestión de supremo interés en los procedimientos selectivos de acceso así como de provisión de puestos de trabajo, cuando se trata de determinar si se pueden valorar de forma distinta los servicios prestados con anterioridad en la plaza convocada, a los servicios idénticos en puestos de trabajo (o en administraciones) distintos de la plaza convocada. Además para poder analizar esta problemática sienta previamente doctrina casacional sobre si es posible la impugnación indirecta de las bases de convocatorias.
Veamos esta importante sentencia de 18 de octubre de 2022 (rec.2145/2021).
Comenzando por la posibilidad de impugnación indirecta sienta la siguiente doctrina casacional:
En definitiva, en respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión debemos confirmar la jurisprudencia que admite la posibilidad de impugnación indirecta de las bases de las convocatorias de procesos selectivos a plazas de empleados públicos objeto de la Oferta de Empleo Público cuando incurren en infracción de derechos fundamentales”.
Es muy importante esta precisión, porque alguna sentencia de la sala tercera aislada, había admitido la impugnación indirecta incluso cuando se trataba de meras infracciones de legalidad ordinaria o anulabilidad. Ahora parece quedar limitada la posibilidad de impugnación indirecta a los supuestos en que las bases o convocatoria consentidas, encierren infracciones de derechos fundamentales.
Hemos de añadir en buena lógica, la posibilidad de impugnar indirectamente la convocatoria cuando están en juego vicios de nulidad de pleno derecho (campo donde existe consolidada doctrina y donde impera identidad de razón con los casos del grave vicio de la nulidad por violación de derechos fundamentales). En consecuencia no podrá impugnarse indirectamente la convocatoria cuando los vicios de que adolezcan sean de mera anulabilidad, o más bien, se admitirá la impugnación indirecta pero la sentencia los desestimará puesto que operará el acto consentido y firme, con la consiguiente impunidad práctica de los vicio de anulabilidad.
¡Ah! Y cuidadito con impugnar solamente la convocatoria y olvidarse de acumular la impugnación de los actos de aplicación porque las sorpresas pueden aguardar.
La otra cuestión importante radica en la valoración de los servicios prestados en distinto ámbito (puesto o administración), y la Sala tercera parte de exponer el criterio de las sentencias previas dictadas por el Juzgado y la Sala territorial:
La sentencia objeto de recurso afirmaba la legitimidad de valorar de distinta forma los mismos servicios, con el mismo contenido funcional (guardas) (…)Es decir, siempre según la sentencia de instancia, las bases permiten que quien consta que ha desempeñado funciones de guarda, reciba menos puntuación por experiencia profesional precisamente en esa materia que quienes pueden haberlas desempeñado o no siempre que estén vinculados a puestos incluidos en la convocatoria.
(…) Ni la sentencia de instancia ni la de apelación ponen reparo alguno a ese resultado. La primera porque entiende que en el conjunto del sistema del concurso-oposición no es desproporcionada la diferencia que así se obtiene. Ahora bien, no tiene en cuenta, de un lado, que dicha diferencia puede suponer que tengan ventaja decisiva quienes no consta que hayan ejercido las funciones de las plazas convocadas frente a quien sí las ha probado y, de otro, que, aun ejerciendo todos los aspirantes las funciones de guarda, el hecho de desempeñarlas en puestos incluidos en la convocatoria da una ventaja determinante. La sentencia del Juzgado ninguna consideración hace sobre estos extremos y la de apelación, ni siquiera entra en la cuestión.
Así que la Sala tercera centra el problema:
Y, sentado este punto de partida, se trata de saber si está justificado o no, supuesto el ejercicio de las mismas funciones por todos los aspirantes (…)que el desempeño del puesto de trabajo incluido en la convocatoria deba implicar, por esa sola circunstancia, una valoración doble respecto de la que recibe el desempeño de otro con el mismo contenido funcional pero no incluido en la convocatoria”.
Y desemboca en fijar el criterio sobre la cuestión, que corrige el aplicado por Juzgado y Sala territorial:
Ninguna razón se ha dado por la Diputación Provincial de Málaga para justificar tal disparidad establecida en las bases. Tampoco puede deducirse del conjunto del expediente y de las actuaciones el motivo por el que el mismo trabajo deba valorarse de tan diferente manera cuando de lo que se trata es de apreciar la experiencia, o sea los servicios prestados. A falta de la imprescindible explicación e, insistimos, aun dando por cierto que, además del recurrente, los dos recurridos que vieron amortizadas sus plazas, ejercieron continuadamente funciones de guarda, debemos concluir que el distinto trato dado a uno y a otros carece de justificación objetiva y razonable y, por tanto, incurre en la vulneración del artículo 23.2 de la Constitución y, en relación con él, de su artículo 103.3.
Por tanto, debemos anular la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de Málaga y, atendiendo a la pretensión principal del recurrente en este litigio, debemos estimar el recurso de apelación del Sr. Rubén, anular también la sentencia del Juzgado y estimar el recurso contencioso-administrativo.”
Ello en línea con lo ya dicho por el propio Supremo de que la convocatoria lesiva de la igualdad puede doblegar la fuerza del acto consentido.
O sea, es admisible la distinta valoración de los servicios prestados del mismo contenido funcional pero siempre que se motive (y que la motivación sea objetiva y razonable) la razón de la diferencia, que puede venir dada, por ejemplo, por un distinto contexto organizativo o singularidades de tales funciones, régimen de prestación, etcétera).
Vayamos a lo práctico. En consecuencia, si existen convocatorias de consolidación o de concurso-oposición para cubrir plazas o puestos públicos, si se pretende valorar con mayor puntuación los servicios prestados en una Administración que en otra, o en un Servicio que en otro, o en una época que en otra, tendrá la administración convocante la CARGA DE JUSTIFICARLO Y MOTIVARLO (1), y lógicamente tendrá que explicar o razonar LA RELEVANCIA DE LA DIFERENCIA (2) y en qué medida deba corresponderse con UNA CONCRETA SOBREVALORACIÓN O MINUSVALORACIÓN (3).
En suma, es difícil de justificar la diferencia, pero no imposible ni irracional; p.ej. se puede diferenciar la valoración de los servicios de administrativo en un ente local, de los prestados en una administración autonómica, pues el contexto competencial, funcional y organizativo es distinto, o se puede diferenciar la valoración de los servicios prestados como auxiliar en régimen laboral que en régimen de funcionario, razonando las distintas implicaciones de ambos regímenes en la experiencia cosechada), o quizá diferenciar la labor de auxiliar en un municipio de interior del prestado en una gran urbe costera, o incluso justificar la distinta valoración de la experiencia en puestos iguales si se explica la distinta carga de trabajo en los distintos períodos a considerar (ej.nuevas normas, etcétera).
Como siempre, la clave para decidir correctamente radica en motivar, y la clave para convencer radica en motivar de forma razonada y congruente con la realidad, lo que es muy diferente de motivar invocando palabrería pomposa (interés general, potestad de organización, etcétera) como habitual perejil de las salsas de infinidad de arbitrariedades .
En definitiva, bien está que con doctrina casacional se consoliden los criterios en materias tan sensibles para las organizaciones públicas y para los empleados públicos, que en este caso ratifican el criterio cristalizado con anterioridad tal y como expusimos en el Vademécum de oposiciones y concursos 2022 (Amarante).
Sin embargo, la práctica demuestra que la imaginación de los astutos políticos vale más que mil palabras de ingenua jurisprudencia Clic para tuitear
Interesante sentencia, por ejemplo, la Junta de Andalucía penaliza en sus concursos de traslados los servicios prestados en otras administraciones.
El problema será que ninguna Administración va a rectificar sus futuras convocatorias, y obligarán a la gente a recurrir las bases, a presentar su solicitud y recurrir después la resolución por todas las vías, gastando dinero, energía y salud.
Mientras tanto, los responsables (con nombres y apellidos) dormirán tan tranquilos con sus buenos puestos.
Impecable esta sentencia, aunque sea redundar en otras que ya establecían que la diferente valoración de los servicios prestados debe responder a diferencias entre el contenido funcional de ambos puestos y no a la procedencia del organismo en que se prestaron. Por ejemplo la STC 281/1993:
«Sin embargo, en el supuesto de autos no se trataba propiamente de favorecer genéricamente a quienes hubieran desempeñado puestos idénticos o similares a los ofertados, sino sólo de privilegiar a las concretas personas que los hubieran ocupado en el propio Ayuntamiento autor de la convocatoria.
Y una diferencia no justificada es, precisamente, la contenida en el baremo ahora enjuiciado, toda vez que diferenciar a los concursantes en función del Ayuntamiento en el que han adquirido determinada experiencia y no a partir de la experiencia misma, con independencia de la Corporación en la que se hubiera adquirido, no es criterio razonable, compatible con el principio constitucional de igualdad»
O la STS 18 de mayo de 2011 (rec. 3013/2008):
«Y lo tercero a señalar es que ciertamente el Tribunal Constitucional (TC) viene aceptando que valorar la experiencia en la Administración pública como mérito no es contrario al principio de igualdad, pero se trata de una doctrina principalmente sentada para resolver el contraste entre quienes aportan esa experiencia y quienes no la aportan que, por eso, no es directamente aplicable para decidir la prioridad que debe darse a la experiencia adquirida en una administración frente a otras (…)»
O incluso la STS de 25 de abril de 2012 (rec. 7091/2010):
«esta Sala debe subrayar que tal conclusión se ajusta a la doctrina que venimos manteniendo en precedentes recursos en los que se han suscitado cuestiones similares y en los que hemos dicho que resulta indiferente la distinta Administración a que corresponda la experiencia o servicios valorados mientras no conste que hay también diferencias en el cometido funcional de los puestos que sean objeto de comparación [por todas, sentencias de 30 de junio de 2008 (recurso de casación nº 399/2004 ) y de 18 de mayo de 2011 (recurso de casación nº 3013/2008 )], por lo que, en principio y salvo que se acredite la existencia de tales diferencias, no resulta aceptable ponderar de manera distinta de la experiencia profesional previa en función, exclusivamente, de la Administración donde tales servicios se prestaron».
A mayor abundamiento, SSTS 23 de diciembre de 1996, de 27 de junio de 2008, 6 de mayo de 2009, 20 de octubre de 2010, 18 de mayo y 1 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012
Muchas gracias por la aportación
Me permitireis que siga alucinando, o sea, si la administración en una convocatoria vulnera «la ley vulgar» y no recurres, es un acto consentido y a tragar por no vulnerar derechos fundamentales, en cambio si te otorga una licencia de obra irregular, infringiendo «una vulgar ley o norma subsidiaria» y construyes la vivienda, ésta puede ser demolida si no ha transcurrido el plazo de prescripción, en este último caso no vale «el consentimiento» o que el requisito sea vulnerar un derecho fundamental… Y como dice alguien, quién ha hecho las bases se queda tan pancho sin que le sea exigida responsabilidad alguna…
Creo que no entiendo muy bien la Doctrina Legal sobre impugnación indirecta de las bases: Si hay infracción de DDFF, hay causa de nulidad y, por tanto, posibilidad de acción directa (en principio, no sujeta a plazo). Es decir, si se requiere infracción constitucional, no existe impugnación indirecta (nomen iuris) porque realmente se estaría impugnando directamente (si se quiere, acumulando acciones). Saludos
Muchísimas gracias. Es una gran bofetada para el 100% de las convocatorias de Administraciones Locales que estoy leyendo en el Boletín de mi provincia.
Se escudan en las Instrucciones de la Secretaría de Estado, pero era una manera de «quedarse con los suyos», que no le den guerra, quedando bien con los sindicatos, y ahorrándose las posibles indemnizaciones. Pero de manera injusta por discriminatoria.
Serán capaces de rectificar las convocatorias estimando los recursos, o «de oficio»??
Gran noticia para el interés general
Pingback: El TS aclara la impugnación indirecta de convocatorias y la valoración diferenciada de la experiencia — delaJusticia.com – Dorian Tajuelo
Pues oído para navegantes, aunque seguro que seguirán sordos!!! Estamos asistiendo día sí y día también a convocatorias en los boletines oficiales al albur de la Ley 20/2021 (también denominada «de los inocentes» por el día de su aprobación) que puntúan con hasta cuatro veces más los servicios prestados en la propia administración frente a los prestados en otras, y lo mismo pasa con la puntuación de los cursos recibidos. Y eso para puestos como auxiliar o administrativo que no tienen una especial dificultad técnica y en los que parece complejo considerar alguna motivación, si la hubiere, para justificar esa diferencia. Sólo les falta poner las iniciales del candidato.
La única duda es si habrá impugnaciones, considerando el «conchabeo» sindical y el coste que ello implica para los particulares.
Totalmente de acuerdo. Más claro no se puede decir
Muy interesante. Pero me quedan dudas:.
-En un ayuntamiento han sacado las bases de un proceso de estabilizacion en las que puntuaran mas el tiempo trabajado en ese ayuntamiento que en otro (misma categoria).
-Esto se podria impugnar?
-Como lo podría impugnar anonimamente?
-Que se impugnarian las bases o la convocatoria cuando la saquen?
-Que coste tiene impugnar si he de hacerlo yo?
-Hay algun sindicado o algo que se este dedicando a impugar estas cosas?
Muchas gracias!
Yo también me hago esas preguntas!!
a ver si nos responden!!
El Principado de Asturias acaba de publicar el baremo para los procesos de consolidación, valorando cuatro veces más la experiencia en la Administración propia
Vaya tela
El ayuntamiento de Catarroja (Valencia) ha publicado,las bases para la provisión en propiedad de una plaza de auxiliar administrativo por concurso-oposicion en el BOP de Valencia número 215 del 9-11-2022, puntuando hasta 5 veces más la experiencia. Con 0,35 puntos/mes si han trabajado en dicho ayuntamiento y con 0,07 puntos/mes si has trabajado en el Ayuntamiento de Albal haciendo exactamente los mismos trabajos. Y además ha sacado ya dicha convocatoria en el BOE del del 2-12-2022. Estoy por meterles un recurso potestativo de reposición, por lo caras duras. El temario es de un administrativo nivel alto lo menos. Nada falta es ponerle el nombre del que está ocupando la plaza.
Yo también he visto numerosísimas convocatorias de ese tipo pero nunca he llegado a impugnar. Me gustaría saber si alguien me puede ayudar con la forma de plantear el recurso ya que me gustaría que fuera claro y que sirviera para algo. Saludos
Y si encima otorgan mayor puntuación a los que han ejercido como directivos en su administración. No me queda claro si no se han impugnado las bases , al ser una vulneración de un derecho fundamental , se puede solicitar revisión de oficio?