La reciente sentencia de la sala tercera del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2023 (rec.3435/2021) aborda una cuestión de inmensa importancia sobre la fuerza del silencio positivo, cuando el mismo se ha declarado en previa sentencia firme.
La cuestión casacional se planteó al hilo de una empresa canaria que obtuvo por sentencia firme el derecho a obtener la autorización de apertura de un salón recreativo por silencio positivo, pero cuando inmediatamente la solicita a la administración, se tropieza con que ésta se la deniega presuntamente de nuevo, y acto seguido la administración procede a iniciar un procedimiento de revisión de oficio por incumplimientos de los requisitos legales de la autorización que se ultima revisando el acto una vez concluso el procedimiento judicial y un mes antes de dictarse sentencia en la instancia.
La sentencia canaria es estimatoria del recurso y la Sala Tercera del Tribunal Supremo la revoca abordando la siguiente cuestión casacional: « interpretar los artículos 106 y 47.1 f) de la Ley 39/2015 , a fin de determinar, si la Administración puede tramitar un procedimiento de revisión de oficio tendente a declarar la nulidad de pleno derecho de una autorización administrativa obtenida mediante un acto presunto positivo confirmado por una sentencia firme en aquellos casos en los que dicha resolución judicial se haya limitado a constatar la operatividad del silencio administrativo positivo sin analizar la cuestión de fondo».
Veamos el razonamiento y conclusiones de la importante sentencia.
La Sala tercera parte de la siguiente premisa:
Según la jurisprudencia de la Sala Primera a la que antes nos hemos referido, el efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula ante todo al fallo; y si bien también puede extenderse a los razonamientos de la sentencia, será únicamente cuando constituyan la ratio decidendi de la resolución. Pues bien, nada de esto sucede en el caso que estamos examinando, donde, insistimos, la sentencia de 17 de septiembre de 2012 únicamente se pronunció sobre el cumplimiento de los requisitos para que operase el silencio positivo, sin examinar las posibles ilegalidades de fondo de las que pudiera estar aquejada»
A continuación fija la doctrina casacional:
Una interpretación de los artículos 106 y 47.1.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, puestos en relación con lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre el alcance del efecto positivo de la cosa juzgada, conduce a declarar que, habiendo recaído sentencia firme que declara producido por silencio positivo un acto administrativo -en este caso, la autorización para la instalación de un salón de juegos- la revisión de oficio de dicho acto no resulta impedida por el efecto positivo de la cosa juzgada derivados de aquella sentencia cuando, como sucede en el caso que se examina, la resolución judicial únicamente se pronunció en el sentido de afirmar que había operado el silencio positivo, por entender cumplidos los requisitos para que se entendiese producido un acto presunto de contenido positivo, sin haber entrado a examinar la sentencia las posibles ilegalidades de fondo de las que pudiera estar aquejada la autorización obtenida por silencio.»
En consecuencia, a partir de ahora hay que entender que si ha operado el silencio positivo, el gozo del interesado beneficiado puede quedar en un pozo, porque la administración podrá tramitar un procedimiento de revisión oficio por incumplimiento de requisitos esenciales, aunque haya tenido lugar una procedimiento judicial previo que hubiere reconocido el derecho a la autorización por silencio positivo.
Comprendo el modo de razonar de la sentencia, aunque abrigo poderosas dudas. Cuando se impugna una actuación presunta o expresa, en que el demandante postula su derecho a obtener la autorización por silencio positivo, en vía judicial no solo hay que detenerse a verificar si ha pasado o no el plazo, sino que lo obligado y habitual es que la administración oponga los antídotos para que no se entienda generado ese silencio presunto, como sería que “se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición” (arta.47.1 f, Ley 29/2015, PAC).
Vamos, sería absurdo que alguien plantease un recurso administrativo para obtener el derecho a colocar una tienda de campaña en pleno dominio público del parque del Retiro madrileño, y que se dictase una sentencia que dijese:”Se reconoce el derecho a colocar la tienda de campaña en el Retiro, sin perjuicio de la posible revisión de oficio si la misma no fuese autorizable por estar en dominio público.”
Por eso, considero que elementales exigencias de plenitud de enjuiciamiento,jurisdicción protectora y economía procesal, unidas a la seguridad jurídica, imponen que el debate sea total: esto es, examinando tanto sobre si se existen los requisitos formales para generarse el silencio positivo, como si no existen requisitos materiales que lo impidan.
Podrá decirse que la Sala tercera tenía en mente evitar atrocidades, como por ejemplo, el silencio positivo para obtener un almacén de explosivos junto a un colegio, pero en buena técnica jurídica lo cierto es que:
- La Administración incumplió su obligación de resolver en plazo;
- La Administración no adoptó procedimientos de revisión administrativa de oficio, antes de plantearse por el particular su pretensión de reconocimiento judicial de su derecho con el recurso contencioso para que se declarase la adquisición por silencio positivo…¡ ni durante el curso del mismo!
- La Administración en el proceso judicial se calló y no trajo a debate los requisitos esenciales que no se cumplían.
- Y por si fuera poco- ¡ojo al dato que hace pensar! La administración inicia la revisión oficio el 21/12/2017, después de interpuesto el recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la solicitud (19/4/2017) y lo resuelve revisando el acto presunto declarando su ilegalidad con fecha 6/11/2020, un mes antes de dictarse la sentencia de la sala territorial, el 17/12/2020, cuando seguramente estaban ya conclusos).
En esas condiciones, existiendo una sentencia firme que reconoce el derecho a la autorización presunta en favor de
un particular, el derecho al cumplimiento de las sentencias judiciales en sus propios términos lleva a que se otorgue tal autorización, de manera que, a mi modesto juicio, el debate debería trasladarse a un problema de ejecución de sentencia, por considerar la administración que sería de imposibilidad jurídica de ejecución, y por tanto tramitarse un incidente de ejecución por equivalencia o de indemnización.
Sin embargo, se ve que la sala tercera tiene otra visión, y es sabido lo que dice en Alicia en El País de las Maravillas, el huevo sabiondo, Humpty Dumpty:
Cuando yo uso una palabra –insistió Humpty Dumpty con un tono de voz más bien desdeñoso– quiere decir lo que yo quiero que diga…, ni más ni menos.
–La cuestión –insistió Alicia– es si se puede hacer que las palabras signifiquen tantas cosas diferentes.
–La cuestión –zanjó Humpty Dumpty– es saber quién es el que manda…, eso es todo.
Excelente!, y tb la opción por la solución a través del incidente ejecutivo, máxime tomando en consideración que si la propia naturaleza de la resolución de silencio es, en puridad, una ficción, pero una ficción de un acto válido y eficaz, habría de cubrir también todo el ámbito, aun ficcionado, del art. 88.1 L39/15, es decir un acto que resuelve todas las cuestiones planteadas, y las planteables; de manera que una vez ante la jurisdicción, la impugnación de la refererida ficción tendría que tener como ámbito de cognición el del artículo 88.1 L39/15. Por otro lado, la cita de Alicia EPM me resulta fascinante, para mí es cita de cabecera, sobre todo cuando lamento la faceta del Derecho positivo como genuina relación de poder. Gracias, nuevamente, D. JR Chaves.
La cuestión – quería decir Alicia – es saber quíén es el que pregunta y solicita.
Eso es todo.
carlos de miguel
Dos artículos esenciales son incomprensiblemente omitidos y/o desatendidos por la sentencia a la hora de resolver. Lo que unido a las peculiares circunstancias del caso (puntos 1. al 4. mencionados por Sevach al final de su comentario) devalúa su fuerza argumental y pone en entredicho su resultado.
Me refiero al art. 110 de la Ley 39/2015 sobre los límites de la revisión de oficio. Y al art. 440.2 -en relación con el 405.2 y .3- de la LEC sobre los hechos y fundamentos jurídicos afectados por la cosa juzgada: los alegados y los susceptibles de haber podido serlo en el primer pleito.
El primero sanciona que las facultades de revisión NO PODRAN SER EJERCIDAS cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o POR OTRAS CIRCUNSTANCIAS, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.
El segundo señala que, a efectos de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio SE CONSIDERARAN LOS MISMOS que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.
Si a lo anterior añadimos que la Administración no puede beneficiarse de su propio incumplimiento y torpeza, que su buena fe en este caso queda como poco en entredicho, que la equidad huelga por su ausencia, que el derecho del particular afectado queda sin contenido (dº tutela judicial efectiva y seguridad jurídica) y que la existencia de cosa juzgada sigue siendo defendible.
Llegaremos a la conclusión de que resulta justificado poder discrepar respetuosamente de la sentencia, defender la tesis jurídica contraria y sustentar una doctrina diferente.
Muy acertado su comentario.
Saludos.
¡Qué barbaridad! ¡Qué Juez y, antes de nada «persona racional»!
No deja usted de asombrarme. Parece haber emprendido una carrera en pos de la excelencia que tuviere como finalidad meramente accesoria el ocupar un sillón en un Tribunal de mayor rango y competencia territorial que en el que ahora se sienta, ése al que usted, invariable y valientemente, pone en su sitio sin ambages cuando la oportunidad así lo dictamina. Legítima ambición, por otro lado no exenta de una profunda dedicación, investigación y estudio.
Lo asombroso del caso es que lo haga blandiendo una espada salomónica cuya afilada hoja sólo le hiere a usted, amigo. Y digo esto porque, criterio personal, así no se corona esa cima. No hay manera. Si, por alguna ocurrencia o avatar llegara usted a semejante posición (permítame una duda cercana al óbice) de tan Alto cargo, tal vez su conciencia le mostraría la salida que tomaron ilustres predecesores que orientaron sus pasos escuchando los ecos del silencio que cosecharon sus propuestas. Léase aquí, de manera destacada, intrínsecamente, el nombre de un insigne catedrático valenciano que optó por desvanecerse como Magistrado del Tribunal Supremo antes que renunciar a su grandeza como persona, a su nobleza en la esfera íntima de su ética. Respéteseme la libertad para interpretar esa dimisión sin que ello suponga menosprecio o vituperio alguno para terceros, ni siquiera minusvaloración por contraposición y/o comparativa. (Cualquier precaución es poca ante el miedo que se impone y que hace ceder a la libertad de expresión).
Usted, querido compañero, mal que nos pese a los que nos graduamos las «lentes» en talleres de conciencia donde las palabras no ocupan tanto, jamás tendrá ese lugar. A cambio, siempre gozará del reconocimiento que merece su ejemplar andar jurídico al trasluz de nuestras gafas. Grandísimo maestro.
Quiera el devenir que los vientos que soplen en los años venideros traigan brisas de cambio que favorezcan que personas como usted encabecen listas que lideren los estrados que ofrecen luz y guía a sociedades que se pretendan más justas
Hasta que esa quimera sea presente, nos queda la utopía de seguir soñando con ese mundo posible: usted nos lo trae de vez en cuando JOSERRA.
Lo dicho, la banca siempre gana….
Qué triste. El resultado de la operación aritmética parece claro: silencio positivo + nada = 0
Muy bueno el comentario y las conclusiones SEVACH, yo añadiría, que la Administración tramposa, porque calló cuando tenía que hablar, debe responder por los daños y perjuicios que su actitud, omisiva y expresa, haya podido generar en el ganador del acto administrativo por silencio positivo firme luego revocado, como Responsabilidad Patrimonial de la Administración P., pero, que luego sea exigida a las autoridades y al personal público, de forma personal, por haber causado este desaguisado, esto de tener siempre la sartén por el mango no puede ser, vamos, que no la paguemos entre todos y todas, como siempre.
Saludos.
En mi modesta opinión, no estoy de acuerdo con el maestro Sevach, cuando dice que el Tribunal no sólo debe determinar el sentido del silencio sino entrar sobre el fondo de la cuestión, por las siguientes razones:
Primero.- Entrar sobre el fondo de la cuestión y no sólo sobre el sentido del silencio sería, seguramente, introducir cuestiones nuevas no pretendidas por el demandante, con la posibilidad de incongruencia del fallo, y sin que, en mi opinión, debiera el Tribunal utilizar la potestad del artículo 33.2 LJCA.
Segundo.- El ejemplo contemplado en la exposición: colocación de una tienda de campaña en el Retiro, no podría concederse a través del silencio positivo, puesto que el artículo 24.1, segundo párrafo, de la Ley 39/2015, establece que corresponde el silencio negativo, entre otros supuestos, cuando la estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público.
Tercero.- En caso de otros ejemplos aberrantes no incluidos expresamente dentro de los supuestos de silencio negativo, debe tenerse en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo que afirma que no todas las «peticiones» deben considerarse como «solicitudes» a estos efectos, sino únicamente aquéllas que tienen un procedimiento específico y reconocido por la norma, de modo que las peticiones no amparadas por dichos procedimientos quedarán fuera de la cobertura del silencio positivo.
Cuarto.- Es potestad del legislador establecer los supuestos en los que el silencio sea negativo. Si no lo hace, debe respetarse la voluntad del legislador.
Quinto.- Siempre debe exigirse a la Administración su obligación de responder en plazo, aunque sea de forma sucinta; circunstancia que suele incumplir. Debe recordarse que la Administración está al servicio del ciudadano, y no al revés. Así pues, en caso de indolencia de la Administración, cuando la Ley reconoce el silencio administrativo ésta debe pechar con las consecuencias de su desidia, sin que sea ético ni justo que los Tribunales le echen, una vez más, un capote estirando al máximo la interpretación de las normas cuando se trata de favorecer a la Administración.
Buen comentario. Te comento al hilo correlativo:
PRIMERO.- La congruencia impone resolver según las pretensiones y si la pretensión que indicamos es que se declare la obtención por silencio positivo, deberá el enjuiciamiento verificar si concurren o no los requisitos del mismo, tanto los de obtención como los eventuales motivos de oposición, por lo que en principio no veo la incongruencia (solamente si la administración se olvidase de aducir un motivo de oposición que pudiere prosperar, sería preciso plantear la tesis del art.33.2 LJCVA). De ahí que tal y como expongo, y así es en la totalidad de los casos, lo normal es que se pida la declaración de adquisición y lo normal es que la administración diga que: a) No operaron los plazos; b) El supuesto es de silencio negativo legal; c) otros motivos de inamdisibilidad.
SEGUNDO.- Precisamente el caso de la tienda en el Retiro, siendo dominio público, y debiendo operar por Ley el silencio negativo, es el ejemplo elegido para el caso de que la Administración no diga nada (no quiere, no sabe o le pasa el plazo para contestar), y en ese escenario puede que el juez o sala no plantee la tesis (que es excepcional), de manera que tendría que declarar que operó el silencio positivo. Eso no quita que al ejecutar la sentencia se plantease la imposibilidad de ejecución.
TERCERO.- El Tribunal Supremo ha excluido el juego del silencio en peticiones fuera de procedimiento pero no cuando se trata de solicitudes dentro de procedimiento cuando pasa el plazo y no cuenta con los requisitos esenciales, caso en que se provocaría un acto nulo de pleno derecho, pero el cauce marcado por el Supremo, es tener por generado el acto presunto y luego poder acometer la revisión de oficio. De ahí que la grandísima singularidad del caso que nos ocupa es que al mediar una sentencia declaratoria del silencio positivo, jamás debería poder revisarse de oficio (aunque la sentencia comentada abre tan peligrosa puerta, a mi juicio).
CUARTO.- Ciertamente el legislador quiere el silencio negativo en unos supuestos, pero también quiere seguridad jurídica y la fuerza de cosa juzgada.
QUINTO.- Commparto totalmente la crítica final.
Un saludo afectuoso