Aclarado el resarcimiento de costes procesales del funcionario inculpado indebidamente

Conozco honradísimos funcionarios que se han visto arrastrados a procesos penales y litigios varios por hacer su trabajo sin tacha, y habiendo asumido los costes de letrados para su defensa. El Estatuto Básico del Empleado Público intentó con su art.14 f, salir al paso de algo lógico: si el funcionario actuaba por cuenta de la administración y se ve enzarzado en un litigio del que sale absuelto, “sin comerlo ni beberlo”, sin más delito que cumplir su labor,  debería ser resarcido de los gastos por la administración a la que sirve.

La reciente sentencia de la sala tercera de 6 de febrero de 2023 (rec.5318/2021) aborda la siguiente cuestión casacional encaminada a precisar las condiciones y en que la administración asumirá los costes. «Precisar que las cuestiones en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, es que se determinen los requisitos y la forma en que se debe ejercer el derecho recogido en el  artículo 14.f) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y en especial si en todo caso es necesaria la previa solicitud del titular del derecho o se puede eximir de la misma en los supuestos de conflicto de intereses entre la administración y el empleado público».

Veamos los fundamentos y conclusiones en esta materia.

El punto de partida es el principio de indemnidad:

Partimos de que al funcionario o empleado público (aquí nos referiremos sin más a funcionario) le ampara el principio general de indemnidad, lo que le atribuye el derecho a que la Administración para la que presta servicios le resarza por los perjuicios que sufra en el ejercicio de sus funciones, derecho correlativo al deber de la Administración de protegerlo. Este derecho se integra en su estatuto profesional y no se identifica necesariamente con el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

El amparo normativo está disperso según la administración afectada:

La cobertura normativa de tal derecho no se advierte, en sentido estricto, en el  artículo 28 del EBEP  en relación con su  artículo 14.d), pues la indemnización que prevé se predica del régimen retributivo del funcionario (cfr. rúbrica del Capítulo III del Título III del EBEP) y se desarrolla, por ejemplo, en el ámbito estatal, en el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, como «indemnizaciones», dietas, indemnización por residencia eventual y gastos de viaje. Para la Administración local tampoco ofrece cobertura el  artículo 75.4 de la LRBR , pues aparte de lo ya dicho, se inserta en el estatuto de los «miembros de las Corporaciones locales», es decir, de los cargos municipales electivos o políticos (cfr. artículo 73).Tratándose de funcionarios locales es más idóneo advertir el sustento genérico del principio de indemnidad en el primer inciso del  artículo 141.2 LRBRL  que ordena a los entes locales que dispensen a sus funcionarios «…la protección que requiere el ejercicio de sus cargos…». A partir de tal mandato legal, la concreción y efectividad del principio de indemnidad exige indagar el ámbito específico en el que se prevea y uno de ellos es la garantía de esa indemnidad ante la eventualidad de que el funcionario tenga que afrontar gastos procesales: así lo prevé como derecho individual el  artículo 14.f) del EBEP , aplicable también a los funcionarios locales [  artículo 2.1.c) del EBEP  ].Este  artículo 14.f) del EBEP  atribuye al funcionario el derecho a la «defensa jurídica y protección de la Administración» para la que presta servicios, pero lo condiciona a que se ejerza cuando se trate de «…  procedimientos que se sigan  [contra el funcionario]  ante cualquier orden jurisdiccional como consecuencia del ejercicio legítimo de sus funciones o cargos públicos  «. Es una regulación mínima, pero no agotadora y es aquí donde cobra sentido que se acuda a los supuestos, en puridad distintos, pero con los que guarda una razonable analogía y que dan luz sobre las exigencias de prosperabilidad. Esto explica, por ejemplo, que en lo sustantivo para los procesos penales en los que esté incurso un funcionario se apliquen los estándares que fijó la  sentencia de 4 de febrero de 2002 de esta Sala  y Sección, tantas veces citada en autos y en el procedimiento administrativo, litigio en el que se ventilaba esa asistencia para unos concejales, no para funcionarios.

Y ya se aborda la condición para que le sean resarcidos los gastos procesales:

Para resolver sobre tal cuestión partimos de que la satisfacción de ese derecho implicará para la Administración asumir el coste de la asistencia procesal, luego debe valorar si el proceso judicial en el que está incurso el funcionario obedece al ejercicio de sus funciones, que ese ejercicio haya sido legítimo y que no haya conflicto de intereses con la propia Administración. Esto hace que el del  artículo 14.f) del EBEP  sea un derecho individual cuya satisfacción depende de la iniciativa del funcionario: en su mano está ejercerlo o no, luego que asuma la carga formal de instarlo. Y forma parte de este derecho que el funcionario opte por acudir a profesionales de su elección, en cuyo caso la Administración debe autorizarla, para apreciar la concurrencia de los requisitos expuestos y valorar el coste.

Por tanto, lo normal es que el funcionario se vea implicado en un proceso por su labor, y antes de buscar defensa letrada, que informe a la administración:

Lo dicho opera con normalidad en caso de procesos judiciales en trámite, que es lo ordinario pues tal derecho se ejerce respecto de los «procedimientos que se sigan». Pero la lógica del  artículo 14.f) del EBEP  rige también para procesos judiciales concluidos y, obviamente, de manera favorable para el funcionario. Si ese es el caso va de suyo que en su momento lo comunicó a la Administración, que lo autorizó, o lo solicitó y se le denegó porque la Administración entendió que, indiciariamente, no concurría el presupuesto del artículo 14.f) o que había conflicto de intereses.

Sobre si se puede eximir de tal solicitud en caso de conflicto de intereses entre administración y empleado público:

en caso de conflicto de intereses también es exigible al funcionario la carga de solicitar la asistencia o de pedir autorización para ser asistido por profesionales de la propia elección, aun cuando el funcionario finalmente quede exento de toda responsabilidad. La razón es que seguimos en la lógica del  artículo 14.f) del EBEP  y las exigencias formales de su ejercicio están vinculadas a las sustantivas. Y esto es así aun cuando al inicio de las actuaciones no fuese claro que hubiere conflicto de intereses: la Administración debe tener la posibilidad de apreciarlo siquiera indiciariamente para rechazar la asistencia y llegado el caso, si la hubiese asumido, abandonarla.

Como conclusión:

En fin, la exigencia de la carga procedimental de la previa solicitud está presente en la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia, sin que medie razón para que esta Sala la enmiende. Pero es que de la normativa reguladora de los distintos servicios jurídicos de las Administraciones también se deduce tal exigencia, es más, también se prevé que si el funcionario opta por contratar los servicios de unos profesionales de su elección, deberá pedir autorización y que si lo hace sin previa autorización se entiende que renuncia a que, llegado el caso, los gastos los asuma la Administración.

Con ello se aclara la necesidad de diligencia del afectado para llamar a las puertas de la Administración para comunicarle el litigio y las circunstancias, antes de precipitarse a contratar letrado, porque si pone delante el carro de los bueyes (si contrata letrado y luego lo comunica) se entiende que renuncia al derecho a ser resarcido de los gastos. Quedan aspectos a aclarar que quizá sean objeto de ulteriores sentencias de la Sala tercera. Por ejemplo:

• Si se comunica y la Administración brinda sus propios letrados, o asume los que ella directamente contrate…¿ya no puede elegir letrado el afectado o mantiene intacto el elemental derecho de elegir defensor?;
• ¿Existen límites de proporcionalidad en los costes a asumir por la administración u otras indicadores de honorarios de colegios de abogados?;
• ¿Cubren también los gastos procesales de peritos y otras pruebas de oportuna obtención para la defensa o solamente los gastos de letrado?
• ¿Cómo debe proceder el funcionario si la administración ante la solicitud, se demora o da la callada por respuesta y urgen diligencias procesales con abogado?
• Si la administración deniega la asistencia, y se ve obligado el funcionario a recurrir en vía contencioso-administrativa, caso de ganar su derecho a resarcimiento por sentencia contenciosa, ¿debe pagar la administración «estos» costes procesales de la vía contenciosa o debe estar a lo que se dicte sobre imposición de costas en la sentencia?

Como vemos, en derecho administrativo, se tapa un agujero y se abren otros. Una vez más se confirma que la realidad es más rica que la norma, y la jurisprudencia intenta «remendar» la Ley pero se le acumula el trabajo al sastre… y ello puede ser un desastre…