Recordemos que el ministro de interior, cesó a un coronel de la guardia civil, jefe de la comandancia de Madrid, por «pérdida de confianza» en mayo de 2020 tras una investigación abierta con ocasión del 8-M y la pandemia. El guardia civil afectado recurrió y el titular Juzgado de lo Contencioso número 8 de la Audiencia Nacional, Celestino Salgado, estimó su recurso en primera instancia por considerar ilegal el cese por la motivación perversa. Sin embargo, el 15 de septiembre de 2021 la Audiencia Nacional revocó la sentencia del Juzgado y confirmó la legalidad del ceso aduciendo que estábamos ante decisiones discrecionales y por tanto inmunes al control con una mínima y formal justificación.
Aquí está la citada sentencia de la sala tercera de 29 de marzo de 2023 (rec.8411/2021) en su integridad, que revoca la sentencia de la audiencia nacional que a su vez revocaba la del juzgado central, de manera que «resucita» el planteamiento del Juzgado Central y como Lázaro, se levanta y anda con pie firme. Aquí dejo la sentencia del Juzgado Central contencioso-administrativo Nº8, cuya argumentación sea acogida o no íntegramente por la sala tercera, es un espléndido ejemplo de sentencia razonada, ordenada y bien escrita (70 páginas de oro), procedente de un juez de lo contencioso-administrativo que une la valentía, la buena técnica y el saber aguantar presiones (a lo que añado, de cosecha personal, que es una gran persona, y del que diré que adorna la humildad pues pese a ser magistrado especialista de lo contencioso-administrativo nunca quiso estar en Sala).
Esta importante Sentencia de la Sala Tercera parte de diferenciar entre las exigencias de control del concurso de méritos y de la «libre designación»
Abundando en esta idea seguimos diciendo en esa sentencia 1198/2019 que, tratándose de funcionarios de carrera, si la forma de provisión es el concurso de méritos, el juicio de idoneidad pasa por integrar los conceptos que se toman como méritos evaluables predeterminados, para lo que se ejerce una modalidad de potestad discrecional, la discrecionalidad técnica. Pero si se trata de la provisión de puestos mediante libre designación, lo determinante es que el libre juicio de idoneidad atienda, no a unos conceptos previamente fijados como méritos evaluables, sino a «…los requisitos exigidos para el desempeño del puesto caracterizado por esa especial responsabilidad que justificó su clasificación como de libre designación y ese libre juicio de idoneidad es lo que integra la idea de confianza en que el designado realizará un buen desempeño del puesto» (cfr. sentencia 1198/2019).
Después acentúa la carga de motivar la razón de que la confianza que determinó el nombramiento haya desaparecido:
A partir de lo expuesto reiteramos nuestra jurisprudencia que exige no sólo la motivación formal del cese en el puesto o destino de libre designación por razones de idoneidad profesional sino, además, la exigencia de que esa motivación no sea vaga, imprecisa o rituaria, a base de expresiones opacas, estandarizadas, sino que dé razón de por qué la confianza profesional que motivó el nombramiento ha decaído y por qué ya no se reúnen las condiciones para desempeñar un destino atendiendo a sus requerimientos.
Vierte el control sobre los hechos determinantes o fundamentos fácticos de la pérdida de confianza y si son reales:
Pues bien, en ese juicio de inidoneidad sobrevenida para el desempeño del puesto por pérdida de confianza, habrá un núcleo de libre apreciación que no corresponde al juez sustituir y que no es otro sino al que nos referimos en la sentencia 1198/2019, pero esto no quita para que pueda plantearse si «son ciertos los hechos en los que se fundamentó la pérdida sobrevenida de la idoneidad» tal y como hemos declarado en la sentencia 723/2021, de 24 de mayo, recurso de casación 2453/2018, luego si es exigible que la razón del cese se explicite -y así se ha hecho- no cabe excluir sin más que se pueda enjuiciar.
Sobre esa partida censura la renuncia de la sentencia de la Audiencia Nacional a verificar esos hechos determinantes delc cese:
La sentencia impugnada renuncia al control judicial de la certeza de los hechos determinantes del cese, luego contradice también nuestra sentencia 723/2021. No cabe, por tanto, prescindir de los hechos y atender sólo a que se invoque la pérdida de confianza pues con tal parecer se obvia el sentido, fin y alcance de la confianza que informa el sistema de libre designación como modo de provisión de destinos profesionales, no de puestos de mera confianza subjetiva (…) No se trata de sustituir judicialmente la libre apreciación que integra el juicio sobre la pérdida de idoneidad -de confianza- para el cargo, sino enjuiciarlo cuando se prueba la falta del presupuesto de hecho en que se apoya.
En consecuencia considera que el cese se debió a «razones distintas de las aducidas para justificarlo», añadiendo que «La causa invocada es ajena a una inidoneidad sobrevenida para el cargo, como lo prueba que la iniciativa de cese no procediera de los mandos y no responde a una valoración negativa de la profesionalidad e idoneidad del recurrente«.
Por tanto, la sentencia de la Sala tercera estima el recurso del coronel cesado y anula la sentencia de la audiencia nacional y en su lugar desestima el recurso de apelación con la consiguiente confirmación de la sentencia del Juzgado Central, o sea, anulando el cese y disponiendo la restitución al puesto.
Por otra parte, de esta situación quedan claras tres cosas, que no deberíamos olvidar.
Primera. No vale todo para los nombramientos y ceses discrecionales. Todos sabemos que no debe confundirse “discrecionalidad” con “arbitrariedad” pero bueno es luchar para que las fronteras de la discrecionalidad sean tan claras y amplias que dejen el menor resquicio a la arbitrariedad. Está en juego el Estado de Derecho.
Y no se diga que la motivación conjura la arbitrariedad, pues hay motivaciones primorosas que encubren decisiones arbitrarias, preñadas de capricho, parcialidad o no ajustarse a los principios de la potestad. Se trata de exigir motivaciones expresas, congruentes con los hechos y que no pierdan de vista el riesgo de sacrificar altos intereses dignos de protección (carreras profesionales, igualdad, mérito y capacidad, etcétera).
Segunda. Quizá debería pisarse firme al censurarse judicialmente la situaciones de abuso de la discrecionalidad y avanzar en calificarlas con valentía como “desviación de poder”, con la connotación de censura inherente, evitando la temerosa cautela a otorgar tal calificación por los tribunales cuando realmente se deriva de la decisión calificada de discrecionalidad, la existencia de una perversión de fin y abuso de la potestad.
Tercera. Es hora de que la sala tercera del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional abandonen con paso firme su actitud de tradicional deferencia hacia la decisión política, gubernativa o administrativa, y primen las garantías de toda buena decisión, con expulsión del abuso de la discrecionalidad. Tolerancia cero con la arbitrariedad y con quienes la ejercen.
Es justo reconocer que en las últimas décadas se ha avanzado en el control de esa discrecionalidad pero se ha ralentizado el paso, y es que como decía Nietzsche, «si miras fijamente al abismo, el abismo te mira a ti».
Tendrá algo que ver que el recurrente es conocidamente vinculado al Opus y que el magistrado ponente de la Sala 3 del TS es miembro conocido de la Obra de Dios o todo esto será «mano de santo»?.
Hasta cuando mantendrá el TS que el cese de un cargo de confianza se tiene que motivar?.
Ojos del Guadiana que te ven.
Que un juez tenga prohibido estar afiliado a un partido político o sindicato, o ejercer actividad mercantil, pero no ser miembro de una organización religiosa con fuertes relaciones con los ámbitos de poder económico y político tiene su parte de irregularidad. Desde luego que en este caso nos cabe cierta duda sobre la imparcialidad del juez, en los términos de la STC de 12 de julio de 1988, y del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Se agradece especialmente la lectura de hoy. Ver como la sensatez se impone a las caprichosas decisiones de un individuo, que no administración, el cual todo lo sido ha volatizado en uno o varios suspiros; siempre en contra de los que, ofreciéndole el máximo respeto y subordinación, en alguno u otro momento le llevaron lo que no le interesaba oír. Gracias.
mi experiencia no me ha permitido ver la diferencia entre discrecionalidad y arbitrariedad cuando en un expediente de licencias de actividad ( acto reglado y tasado) he tenido que pelear con el Ayto de Burgos casi 11 años para obtenerla en sede judicial y en una solicitud de licencia para el colegio de dentistas ( tienen concierto de condiciones o precios con ese Ayto.) lo obtuvieron al día siguiente de la solicitud, sin informes ni jurídicos ni de arquitectura, con un presupuesto incluso mal sumado para pagar menos de tasas. Y en edificios y situación normativa idéntica.
Pero se cae el alma a los pies cuando en sede penal judicial vas con esos datos y los desprecian porque no son situaciones idénticas y no se aprecia el dolo, ni la arbitrariedad y hablan de discrecionalidad.
Estimado Chaves, este es el abismo.
Carlos de Miguel. 635463558
Suscribo al 100%, D. Celestino, gran juez y excelente persona.
De lo indicado en la «Segunda cosa», MAESTRO, tiene conocimiento directo, por desgracia….
Hola, sea o no de la Obra, a mi me parece que el razonamiento juridico es perfecto. Otra cosa es que haya magistrados que solo se «esfuercen» es decir, ·estrujen dl Estado de Derecho» «solo» cuando afecte a sus correligionarios, pero, para mi, eso no invalida el razonamiento.
Muchos gracias, maestro Chaves, contigo y con tu ejemplar seleccion de sentencias, empezaron is «exitos» juridicos en lo contencioso.
Lo que debería hacer más pronto que tarde el legislador es incorporar de forma clara e inequívoca toda la abundante jurisprudencia que ya hay sobre esta cuestión, y no seguir mirando hacia otro lado con una redacción del artículo 80 TREBEP sobre este asunto que deja bastante que desear.
La motivación no es -ni nunca debiera ser- un simple adorno formal y externo sino una parte integrante del contenido material o sustantivo del acto administrativo -arts. 35 y 88.3 Ley 39/2015-. Por eso es obligado ser transparente desde el primer momento en que se dictó (en el caso estamos ante un cese de un funcionario de reconocida competencia que, «precisamente» por ello, había sido nombrado para determinado puesto), incluyendo el texto íntegro de su justificación «real» y motivada (no una meramente estereotipada o aparente).
Si bien, desde una perspectiva constitucional, servicial y democrática y aplicación convencida y completa de los principios de buena administración, confianza legítima y buena fe, la falta de motivación debiera dar pie en los casos más graves a una nulidad radical -arts. 47.1 a) y e) Ley 39/2015 en relación, entre otros, con los arts. 1, 9.3, 24, 25 y 103 CE-, el legislador y los Tribunales la siguen considerando pecado venial. Es más, cabría diferenciar dentro de la misma entre: A) acto motivado «arbitrariamente»: sea porque oculte o se desvíe de las razones reales del mismo -incurriendo en fraude, desviación o abuso-; ya porque carezca de toda motivación o sea cuantitativamente insuficiente o cualitativamente inadecuada y cause indefensión efectiva; bien porque no reúne los requisitos necesarios para lograr su fin. Que sería insubsanable y, por tanto, anulable -art. 9.3, 103.1 en relación con el 24 CE, 53. i) y 48.1 y .2 Ley 39-2015 y 3.1 Ley 40/2015-; y B) acto motivado defectuosamente pero que no cause indefensión, cumpla con los requisitos exigibles y no incurra -adicionalmente- en causa legal de nulidad radical. Que no traspasaría el umbral de irregularidad no invalidante y podría ser subsanado y, por tanto, no anulado.
Pues bien, en el presente caso la resolución habría sido «bastardeada» por una combinación de motivación arbitraria y de desviación de poder (actuación de la Administración con fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico que configuró la facultad o el deber de dictarlos). Y aunque, para disimular la toxicidad de la mezcla y su desagradable sabor, haya sido servida en bandeja de plata y envase de marca, tiene una embocadura y aroma indisimulables a alcohol adulterado y deja resaca. Por ello, una vez inspeccionada judicialmente, ha sido devuelta a corrales: por mansa y por falsa.
Quien les habla es funcionario de carrera ocupando plaza en la actualidad de libre designación. Sin duda, es un paso más hacia la meta de erradicar la arbitrariedad. Pero, siendo sincero, estoy cansado de ver nombramientos y ceses de libre designación en la AGE que adolecen de cualquier atisbo de sentido común. Demasiados cargos de libre designación. En mi opinión, solo deberían establecerse desde Subdirector General en adelante. Lo demás, servir al político de turno. Y si te mueves no sales en la foto. Un saludo
Algo grave pasa si un ministro no puede cesar a un funcionario de libre designación (ademas, recalcitrante en su actitud ocultista; en otras palabras, desobedeció una orden directa y no ilegal, obviamente). ¿Alguien aquí ha estudiado cómo fue nombrado el coronel en su momento? Pues por confianza, ¡mira tú! Cuando se accede a determinados puestos hay que saber salir. Y si no, saber que te pueden cesar.
Pingback: Brotes verdes casacionales en el control de la discrecionalidad selectiva - delajusticia.com - El rincón jurídico de José Ramón Chaves