Brotes verdes casacionales en el control de la discrecionalidad selectiva

La sentencia de la sala tercera del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2023 (rec.4104/2020) aborda nuevamente la cuestión de los límites de la discrecionalidad de los tribunales selectivos para el empleo público y fija interesantísima doctrina casacional.

En el caso planteado, un concurso-oposición para plaza de facultativo, el recurrente reclamaba porque no se le había valorado el mérito de la fase de concurso, relativo a la valoración de estancias o experiencia en hospitales extranjeros. Ante la queja del aspirante, lo que hizo la administración fue dar explicaciones orales (no escritas), a cargo del Jefe de Servicio (no del Tribunal Calificador) y no referidas al hecho determinante: si existieron  o no tales estancias en el extranjero.

En esas condiciones, la sala tercera en esta esta sentencia vierte diversos criterios o afirmaciones, para “aviso de navegantes de la discrecionalidad”. Veamos con detalle sus importantes aportaciones.

Primero, sienta que ninguna convocatoria ni sus bases, autorizan a ignorar la carga de motivación de las calificaciones o valoraciones:

Es verdad que el art. 35.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común se remite a las bases de la convocatoria para regular el modo de motivar los actos que ponen fin a los procesos selectivos. Pero ello no puede interpretarse en el sentido de que, ante el silencio o la insuficiencia de las bases, la Administración no deba satisfacer ciertos requisitos mínimos en materia motivación. Tales son, sin duda alguna, los criterios de valoración empleados en el ámbito de la discrecionalidad técnica.

A continuación vierte unas lapidarias pero relevantes afirmaciones:

• «las explicaciones fueron meramente orales, sin que quedara constancia de lo dicho en el acto de revisión»
• «es importante que la motivación provenga del propio órgano técnico o tribunal calificador que ejerce la discrecionalidad técnica»
• «(es importante) que se deje constancia del sentido de las explicaciones o razones ofrecidas»

Me resulta llamativo que la sentencia califica tales conductas del Tribunal calificador como «importantes» cuando a mi modesto juicio lo deseable sería precisar la calificación jurídica de tal importancia, orientándolo a conceptos jurídicos que nos son más familiares y precisos como «requisitos esenciales» o «presupuesto de validez» o similar. Quizá la sentencia no ha querido ir más allá y limitarse a señalar tácitamente que no son irregularidades no invalidantes.

Finalmente la Sala aborda de forma impecable una cuestión reiteradamente espinosa, consistente en si, una vez anulada la decisión del Tribunal calificador por error u omisión en valoración de un mérito de la fase de concurso, debe el órgano jurisdiccional devolverlo a la administración para la rebaremación (por una interpretación pusilánime del art.71.2 LJCA) o si, por el contrario, puede y debe directamente el órgano jurisdiccional aplicar la valoración adecuada y en consecuencia declarar el derecho a ser nombrado el reclamante:

Y por lo que se refiere a la pretendida extralimitación de la sentencia impugnada, no hay tal. Su corrección de la puntuación dada al señor Arsenio por el órgano de selección no afecta a la primera fase del proceso selectivo (oposición, con examen de conocimientos y preguntas), que por su propia naturaleza entra de lleno dentro de la discrecionalidad técnica. La corrección de la puntuación se refiere tan sólo a la segunda fase y, por consiguiente, se ciñe a comprobar que determinados méritos consistentes en estancias prolongadas en varios hospitales de países europeos no habían sido valorados, separándose así de lo establecido en el baremo recogido en las bases de la convocatoria. Debe además subrayarse que el baremo, tal como resulta de las actuaciones remitidas a esta Sala, es acusadamente preciso y tasado, no dejando prácticamente ningún margen de apreciación al órgano de calificación. Así, la única posible razón justificativa de la no valoración de las mencionadas estancias habría sido comprobar que no habían tenido lugar, o que los hospitales donde se realizaron no reunían las condiciones necesarias; pero nada de esto se ha dicho par parte de la Administración. Tampoco los escritos de interposición del recurso de casación dicen nada en este sentido, limitándose a argüir en abstracto que la sentencia impugnada ha invadido el espacio de discrecionalidad técnica propio del órgano de selección. Ocurre, sin embargo, que no explican qué margen de verdadera discrecionalidad técnica quedaba en el presente caso por lo que a las estancias en hospitales extranjeros se refiere.

En definitiva, se fija la siguiente doctrina casacional que debería ser colocada con letras de neón sobre todo Tribunal calificador de procedimiento selectivo:

que la motivación de las decisiones de los órganos de selección, ajustándose siempre a lo previsto en las bases de la correspondiente convocatoria, debe en todo caso exponer los criterios de valoración empleados, así como provenir del propio órgano de selección y dejar constancia de la misma en el expediente administrativo. En cuanto al control que puede ejercer el órgano jurisdiccional, cabe que éste corrija la aplicación de los baremos cuando éstos sean claros y no dejen margen de apreciación.

Estos criterios  deben ser aplaudidos en cuanto parecen resistirse a la tendencia al retroceso que venía marcando la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto al control de la discrecionalidad técnica. Me refiero al inexplicable cambio de rumbo (respecto del venturosamente marcado por el pleno de la Sala Tercera allá por 2007 y truncado en los últimos tres años) con una injustificada propensión a bendecir ciegamente las tropelías de la discrecionalidad en materia selectiva, que tiene su punto de máxima consagración de arbitrariedad en el campo de la designación de cargos judiciales por el Consejo General del Poder Judicial.

En cambio, en esta reciente sentencia, sustancialmente se nos recuerda que cuando existen bases regladas y baremos claros y precisos, sin margen de apreciación para el tribunal calificador, autorizan al pleno control jurisdiccional (cosa que la buena doctrina siempre nos enseñó, y no todas las administraciones lo aprendieron, de lo que dimos buena cuenta en el Vademécum de Oposiciones y Concursos, 2022). Sin embargo, el gran problema o “la gatera” por dónde me temo todavía se cuela la arbitrariedad, radica en dos supuestos típicos ( y digo «típicos» y no «teóricos» para hablar con precisión).

a)Los casos en que la propia Administración “diseña” las bases de la convocatoria de forma teledirigida hacia el éxito de determinados aspirantes (o fracaso de competidores).

b)Y los casos, en que la jurisprudencia so pretexto de una mal entendida “deferencia hacia la Administración” se saca de la chistera un supuesto “margen de apreciación” que ni el legislador ni las bases lo conceden por estar en juego el derecho constitucional a la igualdad en el acceso al empleo público, bajo mérito y capacidad (art.23 y  103 CE).

Pero seamos positivos, y saludemos con optimismo esta sentencia, como lo hicimos con la reciente sentencia de la sala tercera de 29 de marzo de 2023 (rec.8411/2021) que controló el cese de puestos de libre designación desde la perspectiva de los hechos determinantes (misma perspectiva de la sentencia aquí comentada: verificar si existió o no el mérito, y en particular, si frente a las alegaciones y prueba por el reclamante del mismo, se vacía su fuerza por las explicaciones del tribunal calificador).

Basta con que el fruto de ambas doctrinas casacionales sea prevenir o conjurar una sola cacicada para que haya merecido la pena.