Los que tenemos el vicio de bucear en la jurisprudencia a veces nos encontramos con perlas llamativas. En esta ocasión se trata de la sentencia de la sala de lo penal de la Audiencia Provincial de Murcia de 6 de marzo de 2023 (rec. 74/2019) que condena por prevaricación al alcalde, arquitecto y secretaria municipal por el encargo de las obras de un auditorio para cobrar una subvención autonómica.
Veamos lo que sucedió y quien salió trasquilado.
En primer lugar, la defensa adujo la existencia de una previa sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo que desestimaba la demanda interpuesta por el Colegio de Arquitectos, de manera que se aducía que el tribunal penal no podía ver ilícitos donde la propia y específica jurisdicción contenciosa no los vio.
A este respecto repasa la jurisprudencia que rechaza la vinculación a lo zanjado por otro orden jurisdiccional en las cuestiones penalmente complejas, y se detiene especialmente en la STC 278/2000 que afirma que “cuando el Tribunal penal analiza el hecho desde la óptica que le corresponde y a los solos efectos de la determinación de uno de los elementos del tipo penal, con ello no puede integrar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 de la Constitución española.
A continuación rechaza la existencia de cosa juzgada y el bis in ídem pues:
«se infiere la diferencia entre esta causa penal y lo analizado en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa:
-los acusados no fueron parte en el procedimiento contencioso administrativo;
-el objeto de este juicio penal es más amplio: no se refiere exclusivamente al concurso de ideas y al acuerdo de adjudicación al acusado Fausto, sino a los actos preparatorios previos: el anteproyecto de 2006, el proyecto de 2006 y el proyecto de ejecución de 2007, junto con las comunicaciones que hubo desde el Ayuntamiento con la Consejería autonómica para la obtención de la subvención.
-el fundamento o causa básica de este proceso penal es determinar si ese concurso de ideas se efectuó precisamente para enmascarar previos actos ilegales. La convocatoria del concurso de ideas y su decisión no sería más que la culminación de una actuación compleja, amparada en el fraude de ley».
Pero lo que resulta muy interesante es la fundamentación de la condena de la secretaria como cooperadora necesaria tanto por acción como por omisión:
Primero se explica el contexto que propició la picardía del Alcalde, secretaria y arquitecto pues: “Para iniciar el expediente de concesión de la subvención, el directivo autonómico informa de que el Ayuntamiento debe remitir cierta documentación; la más importante era el proyecto de ejecución de la obra firmado por un técnico competente y la acreditación de la titularidad del inmueble o parcela donde se va a realizar la obra.
En ese momento, no existía en el Ayuntamiento expediente administrativo alguno para la adjudicación del proyecto y es posible que se estuvieran mirando parcelas donde ubicar la construcción (…)Dadas las prisas por tramitar, conceder y obtener la subvención, podríamos pensar en que, en ese momento, el Ayuntamiento no se dio cuenta de que era necesario adecuar el expediente a la legalidad vigente de contratación».
Es entonces cuando burlando la transparencia y con alevosía, fuera de procedimiento, se celebra la Junta de Gobierno en que un concejal efectúa una propuesta oral para la aprobación del proyecto básico elaborado en la sombra por el arquitecto ( encargado de forma directa y sin concurrencia, cuya ejecución se presupuesta en seis millones de euros), escenario extraño frente al que la secretaria se escuda alegando que su misión no es defender la legalidad, pero la Sala le replica que como fedataria debe contemplar que los asuntos entren en el orden del día por su cauce formal:
Dicho lo anterior, la primera responsabilidad penal y más importante, la que deriva del acta de la JGL de 26 de diciembre de 2006, no se ubica en el ámbito de la función de asesoramiento legal, sino en el de la fe pública. Así, la acusada declaró que en dicha junta únicamente actuó como fedataria pública y que no controla el contenido de los expedientes. Añade que esta propuesta entró como urgente en la JGL y hasta ese momento ninguna persona tenía conocimiento de ella, salvo el concejal que la propuso oralmente. Y frente al documento sin firma, referente a la propuesta del concejal Leoncio (acontecimiento digital 479 del procedimiento del TSJ), manifiesta que es irrelevante y que lo importante es el acuerdo. Añade que el acuerdo se refirió exclusivamente a manifestar la voluntad de la Corporación con respecto a la subvención, sobre la base de un documento básico que no es el que se quiere utilizar para la obra. Añade que, con dicho proyecto, únicamente se indicaba a la Consejería qué se quería hacer.
Tales afirmaciones contradicen la legislación vigente. En primer lugar, ya se ha indicado que algunos de los contenidos de la fe pública municipal son el control de la preparación de los asuntos a tratar en los órganos colegiados y la custodia de la documentación de los expedientes, que debe estar a disposición de los componentes del órgano con anterioridad a la celebración de la Junta. Lo cual significa que no pueden entrar asuntos de forma urgente sin que exista un expediente incoado y terminado. Especialmente, lo indica el art. 177 del RD 2568/1986 (Reglamento de Organización Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales) .
A continuación la sentencia resalta la labor de los habilitados locales en tutela de la legalidad, de forma contenida pero no indiferente:
Los secretarios, junto con los interventores municipales, son funcionarios altamente capacitados para reflejar o constatar, a través de informes, advertencias o reparos, las actuaciones ilícitas de las autoridades y funcionarios. Además, su posición privilegiada dentro del órgano municipal les permite evidenciar posibles actuaciones delictivas, incluso antes de que se produzcan.
En este punto, reproducimos la STS núm. 1325/2012, de 8 de julio: «La intervención del Secretario municipal dando fé de los decretos dictados debe suponer su plena conformidad a derecho, en tanto una de sus funciones es controlar la legalidad de la actuación municipal. De ahí que si hubiera advertido alguna irregularidad vendría obligado a manifestar el correspondiente reparo o advertencia. El Secretario, asesor jurídico municipal, es licenciado en derecho, y por tanto no debió dar fe de los acuerdos si eran ilegales o adoptar las medidas pertinentes formulando reparos o advertencias».
(…) Por ello, para imputar al Secretario municipal deberá alcanzarse la convicción de que la actuación administrativa ilegal se produjo, precisamente, gracias a la intervención activa u omisiva de éste, pues lo contrario implicaría aceptar al respecto del Secretario Municipal una condición, la de titular del Control de la Legalidad de las actuaciones municipales, que, conforme al actual marco legal, no le corresponde. Desde la Ley de Bases de Régimen Local 7/1985, el Secretario ha perdido gran parte de sus antiguas atribuciones de jefe administrativo del ayuntamiento, reservándose fundamentalmente dos funciones, la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo, lo que significa que ante todo es garante de la legalidad de la acción administrativa en beneficio de los ciudadanos. (D.A. 2ª de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público).»
En consecuencia:
Con respecto a Adelaida, funcionaria de carrera, tampoco tenemos duda de su responsabilidad, que ha sido descrita por ella misma en cuanto a que intentaron solucionar el problema para justificar la subvención. Sabía, sin género de dudas alguno, que el proyecto modificado no había sido informado por técnico municipal y que su finalidad era salvar los defectos detectados con el único fin de evitar el reintegro de la subvención. Ella misma se irrogó facultades de asesoramiento jurídico para evitar obtener informes preceptivos en este punto. Debe responder como cooperadora necesaria, conforme al art. 28b) y 24 del C.P.
Y por ello la condena:
A la acusada Adelaida, por el delito continuado de prevaricación, le imponemos y concretamos la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público en la mínima de 8 años, 6 meses y 1 día. Es cierto que también tuvo participación en multitud de actos, pero su situación no es idéntica a la del alcalde, que fue quien auspició y dirigió los actos ilícitos descritos.
En fin, pese al reduccionismo expositivo impuesto por la naturaleza del blog, aquí está la sentencia íntegra que puede leerse como la crónica de una conjura prevaricadora local.
Hemos de recordar que una oveja negra no tiñe el rebaño ni compromete la utilidad de la lana.
Qué buen blog! Qué gran autor!
Gracias José Ramón. Muy interesante. Al margen del caso concreto y sin poner en duda que los funcionarios de AL con habilitación de carácter nacional hemos de extremar el celo en el cumplimiento de nuestras funciones dentro del proceloso mundo de la Administración local, lo cierto es que la normativa que regula esas funciones no nos respalda y nos permite llegar hasta donde nos permite llegar. Y a lo anterior se une que nuestras garantías de independencia brillan por su ausencia y las represalias a los secretarios o interventores íntegros están al alcance de la mano del alcalde o concejal de turno sin escrúpulos. Magnífico blog.
En este caso no era una secretaria con habilitación nacional, sino una funcionaria del ayuntamiento que actuaba como secretaria accidental
Cierto, pero la normativa y responsabilidad es por su condición de secretaria, accidental o no; pero bien está la precisión
Lo que pone de manifiesto esta sentencia es la brutal inseguridad jurídica en la que tienen que operar alcaldes y concejales, que, recordemos gozan de legitimad democrática, y de una creciente, inquietante y perturbadora criminalización del procedimiento administrativo, convirtiendo discrepancias de criterio e irregularidades administrativas en delitos dolosos.
Acudiendo a los clásicos, como nos enseñó el gran Nuccio Ordine, todo se entiende mejor. Prevaricar proviene del latín «praevaricari». Se compone del prefijo prae, que significa ‘adelante,’ y de vacari, que significa ‘torcerse’ o ‘arquearse’. El núcleo sobre el que está construida históricamente la palabra es el adjetivo latino varus, que significaba ‘torcido’. Sobre esta base se creó varicus, que era otro adjetivo que se refería a quien separaba los pies al andar. Cuando uno camina de tal guisa, es fácil torcerse. De ahí que surgiera el verbo praevaricari, que se empleaba con el sentido de ‘torcerse al andar, apartarse de la línea recta’. Que aplicado a las labores del campo se traducía en ‘desviarse con el arado, hacer un surco torcido’. A partir de aquí se da un salto metafórico para acabar hablando de lo que está moralmente torcido. El verbo se empezó a aplicar todavía en latín a quienes no actuaban con suficiente rectitud en el ejercicio de sus funciones u obligaciones. De ahí a la noción actual de prevaricación va solo un paso.
P.D. Sigan, lean y escuchen al gran -latinista y humanista divulgador de la cultura clásica- Emilio del Rio (‘Verba volant, scripta manent’ -las palabras vuelan, lo escrito queda- es una divertida e instructiva sección que lleva los fines de semana en «No es un día cualquiera» de RNE). Demuestra que, aunque lo ignoremos, el latín y la cultura clásica siguen vivos y presentes en la vida, la sociedad y el Derecho actuales y nos ayudan a entenderlos.
Prevaricación…, y también pesa sobre algún letrado de la administración de justicia con prueba directa y legal mediante registro de voz.:
Hechos:
Su Señoría, se opone a la recusación sin dar posibilidad a una subsanación. El cliente va a ratificarse de la recusación (Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 107.2.) con una grabadora, meses de malísima experiencia en el mismo Juzgado Contencioso-Administrativo. La Letrada de la Administración le contesta: “se lo voy a denegar” [la ratificación] y al preguntar por qué y en base a qué motivo denegaba el derecho a ratificarse, le contesta lisa y llanamente lo siguiente: “sí, en base a que no quiero”. Tal cual, ¡ni más ni menos ni cosa distinta! Como prueba, existe un registro de voz. A no mucho tardar lo publicaré.
¿Humanamente? , qué voy a decir que el lector (si el excelentísimo Sr. Chaves lo publica), no haya pensado.
Bien cordialmente.
Con los temas penales, y al hilo de la inseguridad que bien ha comentado Salustiano en este hilo, casi siempre me sorprende lo que percibo (seguro que con error) como un cierto desconocimiento del juez penal de los conceptos e instituciones jurídico-administrativas, o directamente de las normas (bien que eso, dado su número y extensión y complejo estilo, le puede pasar a cualquiera). Pero que la fe pública comprenda para los Tribunales penales el asesoramiento jurídico (o en su caso el chivatazo/denuncia) pugna con que la propia normativa que regula sus funciones las distingue y refiere a momentos o actividades distintas. Y, en concreto, el art. 3.2.e) del vigente Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, establece claramente entre la función de fe pública del secretario:
«Transcribir en el Libro de Resoluciones, cualquiera que sea su soporte, las dictadas por la Presidencia, por los miembros de la Corporación que resuelvan por delegación de la misma, así como las de cualquier otro órgano con competencias resolutivas.
Dicha transcripción constituirá exclusivamente garantía de la autenticidad e integridad de las mismas.»
Por eso, cuando un secretario firma un Decreto de Alcaldía no está adverando la legalidad de su contenido sino dando fe publica de la autenticidad e integridad de la voluntad del Alcalde, y no le debería correr responsabilidad (y menos penal) por ese acto del Alcalde, cuya existencia está obligado a registrar como fedatario. Otra cosa es su informe jurídico, pero esa es otra función, y para activarla debe desarrollarse en el oportuno procedimiento administrativo y en los casos -solo esos- en que la norma lo dispone. Fiscalice el interventor, informe el secretario, pero en el procedimiento y conforme al procedimiento, no vayamos a sustituir la arbitrariedad o ilegalidad de los políticos con la extra limitación o prepotencia de los funcionarios.
Ay dios mío! Veo que cada cual arrima el ascua a su sardina en este tema de la prevaricación o mejor dicho quizás alejan el ascua de esta sardina poniendose vendas antes de la herida. Aluden a dificultades de normativas y a posibles represalias de cargos temporales como alcaldes y concejales. Si el sheriff tiene miedo será mejor que deje su placa en la mesa y no tengamos equivoco pensando que tenemos garantes de legalidad alguna.
Pero gusta mucho comer sardinas calientes y a buenos precios como para dejar el puesto.
Pobre pueblo.unos por otros la casa descuidada.
La culpa nunca es de la administración, verdad?
Con ironía solemos decir en la asociación nacional Atando Cabos Prevaricacion wue igual es mejor quitar este tipo penal.
Así deja de molestar ese poquito.
Carlos de Miguel
Como comenta Manuel, cierto es que las garantías de independencia de los Secretarios, Interventores y Tesoreros brillan por su ausencia. Empezando por que (intencionada y conscientemente) se permite la barbaridad de que el complemento específico y la productividad de los habilitados nacionales las fije el caciquillo de turno, y no el Estado.
Efectivamente, las represalias a los secretarios o interventores íntegros están al alcance de la mano del alcalde o concejal de turno sin escrúpulos.
Para compensar esos defectillos normativos, la legislación permite, teóricamente, a los secretarios e interventores no íntegros, supervivientes o asustadizos, o frívolos, como dice José Ramón, que de todo habrá, aliarse con los caciquillos, pelotearles, ser flexibles con los procedimientos selectivos ad personam, hacer pandi con los jefecillos partidarios, hacer la vista gorda en algunos contratos, etc.,etc., y que así puedan sacarles mejoras retributivas, y pequeñas prebendas que ennoblecen el cargo (y servirían de válvula para aliviar la inacción retributiva y la falta de inspección del Estado).
La jurisprudencia penal venía ayudando a mantener el lampedusiano esquema interpretando que las irregularidades cometidas por estos funcionarios no tenían la intensidad suficiente para tener relevancia penal.
No sabemos si la sombra que se alargue tras esta sentencia será la de un chaparral que refrescará todo el camino de la regeneración, o será solo la de un chopo aislado en el páramo seco.
Lo ideal sería que el término «Secretario» no necesitara adjetivo o apelativo, pues sería deseable que el oxímoron fuese el término «secretario frívolo» y no el de «secretario íntegro», que debería ser una redundancia. Pero no siempre lo es.
Sin entrar a valorar la actuación de la secretaria accidental, habida cuenta de la gravedad de las ilegalidades que resultan del relato de los hechos probados, permítame poner en seria duda el rigor de la fundamentación jurídica de la sentencia comentada, en lo que se refiere a la interpretación del ejercicio de las funciones reservadas:
En primer lugar, la cita a la STS 1325/2012, de 8 de julio (en realidad la resolución es la núm. 1325/2013), no puede ser mas desafortunada y sesgada. El párrafo transcrito sobre la intervención del secretario en los decretos se refiere al motivo de impugnación, pero sorprendentemente la Sala de la APM no transcribe el párrafo que consta a renglón seguido, que es dónde el TS da respuesta a la cuestión, señalando:
«2.- La Audiencia que ha valorado los testimonios pertinentes ha concluido con fundamento que lo que proclaman los documentos constituidos por los decretos es una simple dación de fé del Secretario municipal , que ha de darla tanto en los actos legales como en los ilegales, para constancia de estos últimos al objeto de poder atacarlos y exigir responsabilidades. Cuando el Secretario actúa como asesor, su actividad se separa de la decisión, haciendo constar el informe emitido, de conformidad o disconformidad a derecho, lo que no se produce en este caso. El Secretario se limitó a constatar las iregularidades cometidas por el alcalde. En modo alguno le cubrió de posibles responsabilidades penales. El motivo ha de claudicar».
Es decir, todo lo contrario.
Por otro lado, al enjuiciar el ejercicio de la función de fe pública por la condenada en una sesión de la Junta de Gobierno Local, se afirma: «entraba dentro de las funciones de la secretaria municipal retirar el asunto sobre la aprobación del proyecto básico de 2006 si, verdaderamente, tuvo entrada de forma oral por la propuesta del concejal de Educación». Y ello con fundamento en una supuesta infracción del el art. 177 del ROF, que se refiere, por pura lógica, a los expedientes con tramitación ordinaria y no urgente. Ya me explicarán S.S. cómo puede el secretario retirar por su voluntad un asunto del orden del día, cuando es una clara atribución del presidente. ¿habrá que acudir armados a las sesiones de los órganos de gobierno?
Parece que algunos tribunales están comprado las tesis que se vierten en la publicación de un Sr. Fiscal “La intervención del Secretario Municipal en los delitos de prevaricación: especial referencia a las omisiones penalmente típicas”, en la cual, con numerosas patadas al derecho administrativo, se realiza una desafortunada criminalización de los secretarios municipales.
Por favor, si se pretende volver al régimen preconstitucional de la advertencia de ilegalidad, que el legislador lo aclare y todos sabremos a que atenernos; pero mientras tanto, S.S. de lo penal deberían ser un poco mas rigurosos en sus resoluciones, en lo que a la aplicación del derecho administrativo se refiere.
Un saludo,
Sin entrar a valorar la actuación de la secretaria accidental, habida cuenta de la gravedad de las irregularidades que resultan del relato de los hechos probados, permítame poner en duda el rigor de la fundamentación jurídica de la sentencia comentada, en lo que se refiere a la interpretación del ejercicio de las funciones reservadas:
En primer lugar, la cita a la STS 1325/2012, de 8 de julio (en realidad la resolución es la núm. 1325/2013), no puede ser mas desafortunada y sesgada. El párrafo transcrito sobre la intervención del secretario en los decretos se refiere al motivo de impugnación, pero sorprendentemente la Sala de la AP no transcribe el párrafo que consta a renglón seguido, que es dónde el TS da respuesta a la cuestión, señalando:
«2.- La Audiencia que ha valorado los testimonios pertinentes ha concluido con fundamento que lo que proclaman los documentos constituidos por los decretos es una simple dación de fé del Secretario municipal , que ha de darla tanto en los actos legales como en los ilegales, para constancia de estos últimos al objeto de poder atacarlos y exigir responsabilidades. Cuando el Secretario actúa como asesor, su actividad se separa de la decisión, haciendo constar el informe emitido, de conformidad o disconformidad a derecho, lo que no se produce en este caso. El Secretario se limitó a constatar las iregularidades cometidas por el alcalde. En modo alguno le cubrió de posibles responsabilidades penales. El motivo ha de claudicar».
Es decir, todo lo contrario.
Por otro lado, al enjuiciar el ejercicio de la función de fe pública por la condenanda en una sesión de la Junta de Gobierno Local, se afirma: «entraba dentro de las funciones de la secretaria municipal retirar el asunto sobre la aprobación del proyecto básico de 2006 si, verdaderamente, tuvo entrada de forma oral por la propuesta del concejal de Educación». Y ello con fundamento en una supuesta infracción del el art. 177 del ROF, que se refiere, por pura lógica, a los expedientes con tramitación ordinaria y no urgente. Ya me explicarán S.S. cómo puede el secretario retirar por su voluntad un asunto del orden del día, cuando es una clara atribución del presidente. ¿habrá que acudir armados a las sesiones a partir de ahora?
Parece que algunos tribunales están comprado las tesis que se vierten en la publicación de un Sr. fiscal: “La intervención del Secretario Municipal en los delitos de prevaricación: especial referencia a las omisiones penalmente típicas”, en la cual, con numerosas patadas al derecho administrativo, se realiza una criminalización de los secretarios municipales.
Por favor, si se pretende volver al régimen preconstitucional de la advertencia de ilegalidad, que el legislador lo aclare y todos sabremos a que atenernos; pero mientras tanto S.S. de lo penal deberían ser un poco mas rigurosos en sus resoluciones, en lo que a la interpretación del derecho administrativo se refiere.
Un saludo