Informatica y Derecho

Del intolerable parcheo de un reglamento ilegal contra las descargas ilegales

El  insostenible anteproyecto de Ley de economía sostenible con su objetivo de facilitar el cierre rápido, efectivo y ejemplar de las páginas web bajo sospecha de promover descargas de obras artísticas, recuerda a los temibles missiles escudo, cuya virtud era reorientar su rumbo si el objetivo cambiaba de trayectoria hasta conseguir impactar y derribarlo.

Y es que, ante la polvareda armada en la red por la chapucera versión inicial del anteproyecto de Ley, se adopta por el Gobierno una estratégica reconsideración ante los medios de comunicación. Se insiste y subraya que no se cerrarán páginas webs de usuarios sino de operadores. Se insiste y subraya que se pedirá autorización judicial. Y para ello, como remedio milagroso, se anuncia que el reglamento de funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual contemplará la autorización judicial como requisito previo antes de bloquear páginas web sospechosas de atentar contra la propiedad intelectual. En esta situación, ante la voz de alarma dada por Enrique Dans (que salvando las distancias temporales, recuerda el grito del Alcalde Móstoles alertando de la invasión napoleónica de España), se impone una reflexión de urgencia.

1. La gran cuestión no radica en si el Reglamento de funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual incluye o no la intervención o autorización de un juez, ya que la gran amenaza para los derechos de internautas se encuentra en la Disposición Adicional Primera del Anteproyecto de Ley Economía Sostenible cuando aprovecha para modificar la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de Información y establece: “4. Corresponde a la Sección Segunda el ejercicio de las funciones previstas en los artículos 8, 11 y concordantes de la Ley 34/2002, para la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de información.  Reglamentariamente se determinarán la composición y funcionamiento de la Sección y el procedimiento para el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas”.

Aquí radica el gran peligro. La premisa mayor es la Ley, y la premisa menor el Reglamento, y aquélla es el “tapado”,  la gran amenaza para las conquistas de libertades en la red. El esfuerzo del Gobierno en desviar la atención hacia el contenido del reglamento es una maniobra de distracción en toda regla.

2. Por otra parte, ante la propaganda mediática del Ministerio, hay que tener presente que una cosa son las palabras políticas y otra muy distinta la redacción definitiva de las normas. El momento actual es crucial, ya que tanto la Ley como el Reglamento están en fase de gestación y ahora es el momento de rectificar y dejar claros los puntos vitales.

En el caso que nos ocupa, mantener la redacción actual del anteproyecto de Ley Sostenible, en cuanto convierte a la Comisión de Propiedad Intelectual en el “Gran Hermano” que garantiza la propiedad intelectual, resulta un torpedo en la línea de flotación del Estado de Derecho. No tranquiliza la explicación gubernamental de que se trata simplemente de atribuir la tutela de la propiedad intelectual a un órgano colegiado público (donde caben “todos y todas”), ya que las palabras las carga el diablo y no es la primera vez, sino mas bien técnica legislativa frecuente en temas espinosos, el que el Gobierno apruebe un proyecto con una letra, la cual es retocada hábilmente a su paso por el Congreso o por el Senado so pretexto de enmiendas técnicas. El político conseguidor sabe que se trata de “meter el pie en la puerta” con el anteproyecto inicial y ya se conseguirá franquearla posteriormente. El político conseguidor sabe que no hay oposición de colectivo desvertebrado (como los cibernautas) que aguante una travesía del desierto con la misma energía, pues el desgaste hará mella con el tiempo, máxime cuando basta una medida promesa u otro retoque en el proyecto para cambiar el escenario y dejar perpleja a la tribu de internautas mientras se reorganiza. Con promesas similares del Hombre Blanco, los indios acabaron en reservas.

En el caso del proyecto de Reglamento de la Comisión de Propiedad Intelectual, que contemplará, según el Gobierno, la garantía de la intervención judicial para autorizar las decisiones de la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual, todo resulta mas fácil para alcanzar la solución definitiva frente a las descargas ilegales. Y es que los reglamentos se pueden aprobar hoy y cambiar mañana, y además siempre puede desarrollarse el Reglamento aprobado por Consejo de Ministros mediante la oportuna Orden Ministerial que precise o vaya mas allá. En efecto, los Reglamentos pertenece al señorío del gobierno y como tal pueden aprobarse con una redacción, y luego, cuando pase el temporal, modificarse a la carta en el momento oportuno (“Cuando escampe el temporal”).

3. En materia de intervención judicial hay una gran manipulación o confusión de la información sobre el resultado de la previsión reglamentaria. Intentará Sevach aclarar la fronda de garantías frente a la posible aplicación de la “Cláusula de Exterminio” (como Sevach ha bautizado el precepto que contiene la autorización a la Comisión de la Sección Segunda del Ministerio de Cultura – y que alguien ha calificado ingeniosamente como las S.S., en referencia a la brigada policial nazi).

Pues bien, tal y como resultaría de la aplicación combinada de la Ley de Sociedad de Información (según la Disposición Adicional de la Ley de Economía Sostenible), y del Reglamento de la Comisión de Propiedad Intelectual, según la voluntad y términos gubernamentales (caso de ser finalmente aprobados), la Comisión de las SS podría decretar el cierre de las webs de los operadores con la previa autorización judicial.

Tal autorización judicial correspondería otorgarla a los jueces de lo contencioso-administrativo y es una garantía puramente formal, puesto que si existe amparo normativo para la medida (directa del Reglamento de la CPI e indirecta de la Ley de Sociedad de Información según la redacción dada por la Ley de Economía Sostenible) y se ha seguido un mínimo expediente, los jueces suelen autorizarlo puesto que es notorio que, al igual que el procedimiento de autorización judicial de entrada en domicilio, el poder y análisis del juez se mueve en el ámbito de la mínima supervisión formal, ya que donde debe discutirse la legalidad de la medida es en un proceso plenario y autónomo. Veamos un ejemplo. Si alguien es expropiado y la Administración solicita entrar en la vivienda para ocuparla, por un lado, la Administración solicitará autorización judicial para la entrada, que el juez otorgará siempre que la “apariencia” de legalidad sea mínima; y por otro lado, el afectado podrá impugnar los actos que acordaron la expropiación, asunto en que el juez analizará en profundidad la legalidad o no de la medida (y además al impugnar este acto expropiatorio podrá el afectado solicitar la medida cautelar de que le permitan seguir viviendo en la casa, etc). Parece un trabalenguas jurídicos, pero para ser gráficos, la autorización judicial es como el estampillado en una receta de un farmacéutico  y la sentencia judicial sobre la legalidad del cierre es un diagnóstico médico en toda regla.

Así pues, volviendo a la hipótesis del “cerrojado webero”, la intervención del juez contencioso-administrativo será doble.

En primer lugar, la anunciada garantía reglamentaria de la previa autorización judicial, que tendrá carácter previo a adoptar la decisión la Comisión de Propiedad Intelectual, es una autorización formal y casi automática pues basta con esgrimir una norma y mostrar la “apariencia de procedimiento legal”.

En segundo lugar, lo anterior no impide que de forma autónoma, el afectado pueda impugnar el cierre de la web ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y solicitar del juez que adopte la medida cautelar o cautelarísima de posponer el cierre efectivo hasta que se zanje el conflicto por sentencia. Esta medida cautelar se adoptará,  según la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sin tomar en consideración razones jurídicas, sino mediante una estricta ponderación o balanza de los intereses públicos y privados en conflicto ( no puede pronosticarse en cada caso el desenlace de la medida cautelar pero en principio solo hay intereses privados en liza, lo que haría mas proclive la suspensión cautelar de tales clausuras administrativas). Así pues, siempre existirá una garantía judicial.

4. Sin embargo, esta garantía judicial tiene los pies de barro, si nos percatamos del problema del requisito del previo agotamiento de la vía administrativa. Si la decisión la adopta una Comisión ministerial de composición mixta (u otro órgano ministerial de medio fuste), tal acto no pone fin a la vía administrativa, con lo que no puede el particular afectado por la clausura acudir inmediatamente al juez contencioso ante la “agresión administrativa”. Tendrá que formular el recurso de alzada ante otro órgano ministerial y contra la resolución expresa, o bien contra la desestimación presunta (por transcurrir tres meses sin respuesta) entonces, y solo entonces, podrá acudir al juez solicitando que levante la clausura decretada administrativamente. Y dado que la decisión de clausura es ejecutiva (o sea, de aplicación instantánea), nos encontraremos con que el juez llegará tarde, cuando por varios meses se ha suprimido de la red la página sospechosa. O sea, el medicamento llegará cuando el enfermo ha fallecido.

5. Por otra parte, no es menos cierto que utilizar una Ley de Economía Sostenible para introducir por la puerta de atrás una medida relativa a la tutela de propiedad intelectual resulta extravagante y sospechoso, ya que es sabido que  de este modo, el debate y trámites parlamentarios se centrará en “todo o nada”, sin abrirse un debate específico sobre el alcance de la modificación de matute de la Ley de Sociedad de Información.

A ello se suma, que un Reglamento organizativo, que disciplina el funcionamiento de una Comisión de Propiedad Intelectual, no es el instrumento normativo adecuado para regular las condiciones del ejercicio de los derechos. Ni para atribuir funciones a los jueces. Así y todo, so pretexto de su naturaleza organizativa, posiblemente el Gobierno eludirá someterlo al dictamen del Consejo de Estado, y so pretexto de que no se incide en los derechos fundamentales y libertades públicas tasados (y fijados por una Constitución del año 1978 en que no podía soñarse con el fenómeno Internet y los derechos inherentes), el Gobierno rechazará tramitarlo como Ley Orgánica.

6. En definitiva, opina Sevach que no puede llevarse el debate al terreno técnico ya que con técnica jurídica, todos los fines se consiguen (“las leyes van donde van los reyes”). Las leyes soportan todo sin ponerse coloradas, y no faltarán abogados del Estado y tecnócratas que diseñen un reglamento o ley para el fin marcado por los gobernantes de turno, sean del color ideológico que sea, y que pase los controles de legalidad.

El debate a juicio de Sevach debe ser mas sencillo y girar en torno a tres ideas fundamentales:

A) La propiedad intelectual no es una propiedad privilegiada respecto del resto de la propiedad clásica. No hay razones por las que el granjero al que le hurtan una vaca, se ve obligado a denunciar el hurto o a demandar civilmente al supuesto cuatrero, mientras que en cambio, un autor que sospeche que le están esquilmando en sus derechos podrá contar con una vía privilegiada para garantizarlo consistente en que la Administración hará el trabajo de forma gratuita y expeditiva. En otras palabras, no hay interés público para la actual regulación legal (ni mucho menos reglamentaria) sino pura tutela de intereses privados. En liza están los derechos de los autores, de naturaleza privada y clásica (derechos de primera generación), y los derechos de los internautas, de idéntica naturaleza y de corte vanguardista (derechos de cuarta generación).

Un principio de civilización avanzada está plasmado en la regla jurídica de la “prohibición del ejercicio arbitrario del propio derecho” ( que no es otra cosa, que la prohibición de que nadie se tome la justicia por su mano), y si el aparato administrativo del Estado se pone al servicio de garantizar un derecho de un grupo organizado estamos ante una inadmisible perversión del principio de imparcialidad de la Administración y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la Justicia, ya que habrá unos ciudadanos de primera (por ejemplo, los artistas que se sientan agredidos en su propiedad por los internautas) y unos ciudadanos de segunda (por ejemplo, los internautas que se sintieran agredidos en sus derechos por los artistas). En el primer caso, los artistas contarán con el primo de Zumosol que es la Administración, y en el segundo caso, los internautas contarán con las manos desnudas y la posibilidad de acudira  a los Tribunales, asumiendo los costes en tiempo, dinero e incertidumbre.

B) La Unión Europea no ordena ni impone que el legislador autorice a un órgano administrativo para el “cierre de webs sospechosas”. Sencillamente, Europa autoriza que cada Estado opte libremente por su modelo de control. En otras palabras, no sirve de coartada apuntar que Francia o el Reino Unido adopten sendas similares a las del anteproyecto pues nada impide, como ha sido en muchos otros ámbitos con menores intereses en juego, que España adopte solución diferente, y teniendo presente que la Unión Europea son veintisiete países, con lo que la opción mayoritaria es la más respetuosa y menos restrictiva con los derechos de los ciudadanos.

C) Por último, la Carta de Niza, si bien reconoce en términos genéricos y voluntaristas un lapidario “Se protege la propiedad intelectual” dedica un contundente precepto a la Libertad de expresión y de información (art.11), en los siguientes términos:

“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras.

2. Se respetan la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo.”.

Dicha Carta de Niza, tras la autorización por Ley Orgánica para la ratificación del Tratado de Lisboa, forma parte de nuestro bloque constitucional de los Derechos Fundamentales y Libertades Públicas, y como tal debe ser respetada e interpretada en forma extensiva para su máxima efectividad.

En definitiva, se trata de convencer al Parlamento de que los guiños a los artistas salen caros en materia de respeto a los derechos fundamentales, de manera que abrir el melón del control administrativo de corte castrense y al servicio de intereses gremiales, es preocupante para todo ciudadano de bien.

P.D. Tras la elaboración de este post, el Gobierno ha optado  por atribuir a la Audiencia Nacional la autorización para el corte de las webs, lo que me ha inspirado el siguiente post.

0 comments on “Del intolerable parcheo de un reglamento ilegal contra las descargas ilegales

  1. alegret

    Fantástico tu análisis, Sevach.

    Si ya la propia LPI arbitra la posibilidad de adoptar medidas cautelares ¿Por qué perpetrar este engendro jurídico infumable, se mire por donde se mire?

    Dejaremos, pues, la adopción de las medidas a la aplicación subjetivísima y particularísma del principio general del «fumus boni iuris» o apariencia de buen derecho.

    En definitiva, mayor arbitrio y discrecionalidad judicial. Si no queríamos caldo, nos dan dos tazas.

    Y por cierto ¿No hay ningún Letrado en la Administración medianamente consciente y honesto que se alce ante tanta arbitrariedad? Yo me pregunto si nada tienen que decir los Abogados del Estado -del Estado, por la mañana; contra el Estado, por la tarde- ante tales desmanes.

    Enhorabuena y feliz año.

    Alegret.

  2. Ante semejante despropósito existe la posibilidad de que todo esto sea una mera cortina de humo para tenernos entretenidos. Estoy convencido que algún asesor habrá previsto que tras su aprobación sea recurrido el reglamento en instancias superiores y en un par de años todo quede en papel mojado…pero dos años con un desvío de la atención pública, en un sector crítico muy específico, bien vale un circo con la que está cayendo. Yo, personalmente como profesional de la comunicación institucional lo haría.

  3. Andres

    Felicidades Sevach por este post tan clarificador.
    No soy técnico jurista, ni de lejos, pero creo que colarnos ‘por detrás’ esta manipulación de la LSSI dice mucho, claro y alto de quienes lo están intentando.
    Quiero no ser demasiado pesimista en este tema, pero parece que se está convirtiendo en costumbre esto de legislar ‘a la carta’. Miedo me dan, y cada vez más, los políticos que, al igual que los reglamentos, no tienen pudor ni vergüenza en aprobar lo que les pongan delante.

    Un saludo.

    Pd. Digo ‘los políticos’ y no lo cambio por ‘algún político’ porque ante estas agresiones tan graves, bajo mi punto de vista, alguno debería alzar su voz y hacerse oir, y no seguir las directrices que le marcan ‘los de arriba’; por lo tanto, por omisión, los encasillo en el mismo sitio.

    Saludos.

  4. El político conseguidor sabe que se trata de “meter el pie en la puerta” con el anteproyecto inicial y ya se conseguirá franquearla posteriormente. El político conseguidor sabe que no hay oposición de colectivo desvertebrado (como los cibernautas) que aguante una travesía del desierto con la misma energía, pues el desgaste hará mella con el tiempo, máxime cuando basta una medida promesa u otro retoque en el proyecto para cambiar el escenario y dejar perpleja a la tribu de internautas mientras se reorganiza. Con promesas similares del Hombre Blanco, los indios acabaron en reservas.» autor: Rompe-y-RaSGAE

  5. Basta con retirar el voto a los que lo aprueben, y dárselo a los que lo vayan a quitar. A ostias aprenderán.» autor: keren

  6. Pingback: Del intolerable parcheo de un reglamento ilegal contra las descargas ilegales

  7. Parece que al final, el Hombre Blanco habla con lengua de serpiente, y los «indiosnautas» tienen la batalla perdida. Pero no sin lucha…» autor: torolevantado

  8. #3 ¿Qué tenemos la batalla perdida?

    La han tenido ellos siempre desde un principio, aunque pueda parecer mentira ellos son Don Quijote y nosotros somos los molinos.

    – Nos cierran páginas de enlaces: se alojarán en un país realmente libre.

    – Bloquean el acceso a páginas de paises extranjeros: usaremos proxys.

    – Nos cierran los proxy: usaremos otros.

    – Hay problemas con los proxy: usaremos VPN.

    – Que el tema de los enlaces se hace insostenible: se usan foros privados con conexiones cifradas.

    Podría seguir así hasta el infinito.

    Lo único que realmente quieren es tener una cabeza de turco que justifique sus gastos injustificables: adjudicaciones (véase página web de 12 millones de telefónica), gestoras (más bien mafias, póngase SGAE)…

    No van a poder con nostros, es como decir que vas a acabar con la gravedad: una subnormalada (si esta palabra existe) en toda regla.» autor: kabute

  9. Espero a ver qué grupos votan a favor para no votarles….y espero que tú lo hagas también también.» autor: tocameroque

  10. Lo mejor que podemos hacer, una vez aprueben la ley, reunirnos todos, y solicitar una baja masiva del servicio ADSL, veréis que pronto sale Telefonica, Orange o Jazztel a quejarse al Gobierno.

    Hay que darle donde les duele…en el bolsillo.» autor: assman

  11. #0 Corrige el titular: «Del intolerable parcheo de un reglamento ilegal contra las descargas legales«» autor: assman

  12. #4 para el usuario medio que no diferencia entre internet, el navegador y google puede no ser una solución…..(que se jodan :P)» autor: mittemot

  13. Los partidos que voten esta ley, sean los que sean, perderán mi voto para siempre; dejarán de ser una opción a tener en cuenta.» autor: MMARIRIV

  14. «Del intolerable parcheo de un reglamento ilegal contra las descargas ilegales» también llamado «Cuando el Ejecutivo pasa por encima del Judicial»» autor: sheyk83

  15. Entre para decir lo mismo que #7

    Y no empeceis con la politica, por favor. Que si, que ya sabemos que si votamos al PP, CIU o PNV todo ira de puta madre, que si, que si, que la ultra-derecha nacional-catolica es lo mejor para los pobres XD» autor: chubasco

  16. ¿Misiles? A mí me recuerda más bien a los monstruos finales de Final Fantasy, que cuando parece que los has derrotado, se metamorfosean en otro monstruo, y vuelta a empezar, y así tres o cuatro veces.» autor: xamevou

  17. #4 La gente que no entiende mucho de informática no sabe estas cosas y por eso desconoce el miedo que tienen los políticos a Internet.

    Internet es un medio incontrolable donde realizar una reunión clandestina es tan fácil, rapido, seguro e incontrolable que es casi imposible censurar nada. Mirad en China, el filtro que tienen y la gente se lo salta fácilmente.

    Para lo bueno y para lo malo Internet es lo mejor.

    De todas formas estas medidas parches van dejando espacio a que la gente se adapte y cada vez mejor, cada vez será más incontrolable lo que se comparte cosa que perjudica cuando se quiere perseguir a criminales de verdad como los pederatas o grupos terroristas.» autor: PACM

  18. Gracias, #4» autor: miau

  19. #4 Sí, ¿Pero cuanta gente sabe hacer eso?

    Lo mismo el real objetivo no es eliminar la descarga de contenidos, sino limitar ese número de descargas. Es decir, volver al tiempo en el que el único sistema de intercambio era el físico porque poca gente tenía acceso a internet.

    Así se limita muchísimo su «problema», porque el ciudadano normal no tiene acceso a ese contenido si no es a través del informático de turno, que sí sabe y se lo pasa por cd’s, DVD’s y otros formatos.» autor: dano88

  20. #15 Y los desarrolladores adaptaremos a las aplicaciones conexiones automáticas a las VPN o al listado de proxy (cómo ya hacen algunos clientes), o cifrar las conexiones por defecto (ya se hace).

    Hace 10 años mucha gente no sabia ni abrir el emule o el torrent y probablemente alguno de esta «gente de a pie» podría darte una lección sobre «truquillos» de uso del P2P.

    La gente aprenderá y eso es lo bonito :)» autor: kabute

Gracias por comentar con el fin de mejorar

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