Rincón del Opositor

El Supremo frena al funcionario que quiere volver a opositar a su plaza

El Tribunal Supremo cierra el paso a que quien ya es funcionario de carrera pueda presentarse otra vez a un procedimiento selectivo del mismo cuerpo o categoría.

admitidos en procedimiento selectivo ¿ Es posible que alguien con plaza en propiedad sea admitido a un procedimiento selectivo para consolidación de idénticas plazas?,¿ podría un Catedrático optar a una Cátedra del mismo cuerpo y perfil de su propia Universidad para evitar que alguien de otra Escuela aterrice en el territorio propio?, ¿ qué sucede si un flamante funcionario con el temario dominado se presentase una y otra vez a las oposiciones por pura vanagloria?…

En otras palabras,¿ es requisito negativo de participación en las oposiciones o concursos para obtener una plaza, que los aspirantes no pertenezcan con anterioridad al mismo?. 

Lo cierto es que la Ley no dice nada porque parte de la buena fe de los ciudadanos y piensa que nadie en su sano juicio teniendo ganada una plaza se presentaría a examinarse para otra idéntica.

Sin embargo, la realidad es muy rica y la malicia puede llevar a extremos insólitos y hacer realidad una variante de la fábula del perro del hortelano que ni come, ni deja comer a su hermano. Veremos la solución de la mano de una recientísima sentencia del Tribunal Supremo.

 1. La cuestión ya fue tratada hace casi veinte años con ocasión de la admisión en la Universidad de Oviedo de un profesor titular que se presentó a otra plaza de profesor titular del mismo área de conocimiento, Departamento y Centro, con la finalidad velada de impedir que un segundo Profesor Titular pudiese alzarse en serio competidor para una futura Cátedra del área. La Universidad de Oviedo acometió la revisión de oficio del acto de admisión y el fundamento no fue ningún precepto concreto de la legislación universitaria ni de la función pública en general (pues no había requisito legal negativo : “no pertenecer al cuerpo o categoría al que se pretende optar de nuevo ingreso”). Por aquél entonces, quiso el azar que yo mismo fuese  responsable de tales asuntos en la Universidad de Oviedo, así que tuve el honor de fundamentar jurídicamente la revisión y lo hice en el abuso de derecho proscrito por el art.7.2 del Código Civil que dispone: “La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.”.

 La Universidad de Oviedo consideró que el profesor ambicioso incurría en abuso de derecho y se revocó su condición de admitido al procedimiento selectivo, por lo que formuló recurso contencioso-administrativo frente a su exclusión, el cual sería desestimado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias.

 2. Con posterioridad tuve noticia de otra Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en que un Catedrático de Derecho Constitucional de la Complutense se presentaba a otra Cátedra de Derecho Constitucional de la Complutense, aunque en este caso la Sala lo admitió por el crucial dato de que la docencia era en distinta Facultad ( Derecho o Económicas), dato diferencial que avalaba el interés legítimo del recurrente.

 Incluso algún goteo de sentencias se ha producido en el mundo universitario, reacias a la duplicidad de acceso, como este ejemplo de la reciente Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num. Dos de Salamanca.

3. Posteriormente he tenido noticia de casos en que funcionarios que habían obtenido sus plazas, al verlas recurridas por terceros y mientras estaba en pendencia la resolución del recurso, para garantizar su estabilidad, se presentaban nuevamente en otras convocatorias a plazas del mismo cuerpo.

 Y por último, no faltan procedimientos de consolidación de personal funcionario interino o contratado temporal, promovidos al amparo de la Disposición Transitoria Cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP),  en los que alguien codiciando algunos puestos o destinos, se presenta aprovechando que aunque se trate de procedimiento de “consolidación”, el mismo ha de ser formalmente libre y competitivo.

 4. En esta situación, tenemos noticia de la novedosa y contundente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de Septiembre de 2013 (rec.1739/2012), que revoca la Sentencia de la Sala del TSJ de Castilla y León; esta última reconocía el derecho de una empleada estatutaria de la Comunidad de Madrid a concursar a una plaza estatutaria de categoría equivalente de la Comunidad de Castilla y León sobre la base del distinto ámbito funcional y territorial que suponía un cambio de escenario que dotaba de interés legítimo la pretensión de participar. Sin embargo, el Tribunal Supremo parte de que la condición de personal estatutario es la propia de cuerpo nacional con lo que el que se tenga destino en uno u otro lugar o centro no justifica la admisión para volver a ingresar, además de suponer un fraude a los procedimientos ordinarios de movilidad por concurso.

Protagonistas de la Sentencia, cuando eran bebés
Protagonistas de la Sentencia, cuando eran bebés

Sin embargo, lo realmente decisivo es la doctrina que sienta a continuación el Tribunal Supremo y con alcance general:

 « Debe comenzar afirmándose a ese respecto que los razonamientos desarrollados en el fundamento anterior ponen de manifiesto que, estando en cuestión, como está, el acceso a la condición de personal estatutario fijo del Sistema Nacional de Salud, la normativa prevalente debe ser el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud ( Ley 55/2003) y el Estatuto Básico del Empleado Público (art. 2.4); y, por ello, es esta normativa estatal la que ha de aplicarse y tenerse en cuenta para decidir el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en la instancia.

  Hecha esta observación de partida, debe señalarse que una cosa es el acceso al empleo público ( artículo 55 Ley 7/2007) y otra la provisión de puestos de trabajo ( artículos 78 y siguientes de la Ley 7/2007), y debe también subrayarse que en la ley es único dicho acceso y única la condición de funcionario (artículo 62.1), y eventualmente múltiple la posibilidad, una vez accedido al empleo, de participar en la provisión de puestos distintos.       Y lo que deriva de lo que antecede es que el acceso al empleo público ( artículo. 55 de la Ley 7/2007) tiene como base implícita su referencia a quienes no tienen la condición respecto a la que se convoca para el acceso; porque, si no fuera así, la aplicación del principio constitucional de igualdad, exigido en el artículo. 55 de la Ley 7/2007, no se respetaría, pues evidentemente son distintas las posiciones de partida de quien pretende acceder a la función pública en un determinado cuerpo, categoría y especialidad y de quien ya se encuentra en el cuerpo, categoría y especialidad.               Al propio tiempo, si se permitiera que en los concursos de acceso a la función pública concurrieran quienes ya han accedido antes a ella en el mismo cuerpo, categoría y especialidad, el resultado hipotético sería el de la adquisición múltiple de la misma condición de funcionario de carrera; y esto no resulta acorde con la caracterización legal de la adquisición esa condición como episodio único y singular (el artículo 62 de la ley 7/2007dice:«1. La condición de funcionario de carrera se adquiere…..».          

                      Por ello, aunque el requisito negativo de no pertenecer ya al cuerpo, categoría y especialidad no se explicite en el art. 56 del EBEP, es obligado considerarlo implícito por exigencias de la lógica del sistema »                           

Hay que quedarse  con este último apartado que invito a releer. Ya no habrá dudas en el futuro, y tenemos un bonito ejemplo de cómo la jurisprudencia completa la voluntad del legislador fijando criterio para el futuro. Así, bien estaría para aviso de navegantes y evitar problemas que las Administraciones introdujesen ese requisito negativo en las Bases de la Convocatoria (“el que avisa, no es traidor”).

Y queda claro que no hay bis in idem…

26 comments on “El Supremo frena al funcionario que quiere volver a opositar a su plaza

  1. Como siempre un tema muy interesante, pero creo que ha faltado indicar algún supuesto más en el que no están presentes las envidias o inquinas personales del aspirante a la plaza que ya ocupa otra.

    En Andalucía se obligó a cientos de opositores a presentarse a dos convocatorias diferentes de los mismos cuerpos (OEP 2003 y 2005), por no haber resuelto la primera antes de convocar la segunda. Con ello se generaron muchos problemas. Entre otros, que hubo aprobados del mismo cuerpo en dos convocatorias diferentes, con lo que la administración no tuvo otra ocurrencia que exigir al doblemente aprobado a renunciar a una de las plazas a las que le había obligado a optar

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  2. En el Servicio Cántabro de Salud cientos de personal estatutario con plaza fija han opositado en la última OPE para poder tener derecho a la movilidad de puesto. Ya que los concursos están congelados y no se da oportunidad a los que están dentro de poder optar a las plazas que se ofertan a los libres. Se puede observar en que ha habido numerosas renuncias y listas de aprobados complementarias en prácticamente todas las categorías. El fijo que aprueba pero le toca plaza en el mismo sitio renuncia a ella.

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    • Gracias Elena por tu comentario. Me gustaria que ampliaras esta información que has dado, en el servicio Cántabro de salud. Para saber como acabó el asunto, o si aún continua. Con las fechas de convocatorias originales y resoluciones si es posible, de los cuerpos o grupos afectados.

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  3. Pingback: Quien ya es funcionario de carrera no será admitido para acceder a una plaza idéntica a la que ya posee

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  5. Aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid (función pública) ¿hay alguien puede comentarme algo de esta noticia?:

    http://www.20minutos.es/noticia/1962094/0/tribunal-supremo/despidos-funcionarios/negociacion-previa/

    Es que ante el TSJ de Baleares tengo interpuesto un contencioso contra una resolución que acordó la extinción de una prolongación en el servicio activo ya concedida de un funcionario de carrera, por aplicación de una Ley que la dejó sin efecto.

    ¿Algún bendito peninsular que me pueda dar más información sobre el tema? Me da que la realidad debe ser distinta a la publicada en la noticia, pero si es cierto me ayudaría bastante obtener el Auto del TS y la Sentencia del TSJ de la Rioja.

    Gracias y una reverencia al Sr. Sevach

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  6. DE OPOSITORES MALVADOS

    Bien te luce la memoria
    mi buen y querido Sevach,
    bien sabes de lo que escribes
    al mentar jurisprudencia
    que con criterio transcribes
    recordándonos tu historia..

    En Madrid fue Raúl Morodo
    admitido a concursar
    siendo ya del mismo cuerpo,
    pero de otra Facultad,
    pues cuando no es igual todo
    lo que se puede alcanzar,
    legítimo es el empeño
    aunque se pueda lograr
    igual fin por otros modos.

    Bien citas, Sevach, el caso
    a la vez que nos recuerdas
    tus cosas de funcionario.
    Se te agradece el detalle,
    pues porque sabes, enseñas,
    tras haberlo practicado,
    Cocinero antes que fraile
    y muy buen jurista en ambos.

    Late abuso del derecho
    cuando se acude a un concurso
    de plaza, cuerpo y destino
    que se tiene satisfecho.
    Acceso y provisión juntos
    permiten un mal camino
    para quien lo emprende avieso
    para a otro dañarle mucho.
    “Ánimus nocendi” es visto
    en abuso de derecho,
    y es requisito objetivo
    de apreciar en nuestro asunto.
    Hemos de andar bien despiertos.

    Mejor se hizo en bien preverlo
    al convocar el concurso,
    cual citas, en Salamanca,
    pues así, los filisteos
    malvados no hieren a uno
    que quiere optar a una plaza,
    a una Facultad, a un cuerpo
    que alguien, con actuar perruno,
    quiso dejar clausurada
    como flor del propio huerto,
    cuando es un servicio público.
    ¡Que se rechace su empeño!
    ¡Que se prevea la causa!
    Y al que tan inoportuno
    y con malicia probada
    pretendió tal desafuero
    le hagan burlas en su cara.
    Eso intento en estos versos.

    Juan Manuel del Valle Pascual.

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  7. Estimado Sevach, la sentencia del T.S tiene su importancia no solamente por su contenido, sino también por la superación del trámite de admisión, lo que planteaba serias dudas jurídicas. Por otra parte hay una sentencia del T.S que parece que ha pasado desapercibida y que es muy curiosa, interesante jurídicamente, y sin duda de trascendencia, al menos para el recurrente. Te dejo la referencia: Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 7ª, S 24-6-2013, rec. 2931/2012 Pte: Lucas Murillo de la Cueva, Pablo

    Un saludo

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  8. Pingback: El Supremo frena al funcionario que quiere volver a opositar a su plaza | Policías Locales Andalucía

  9. Juan Carlos Grijalba

    Parece que siempre partimos del hecho de “determinado cuerpo, categoría y especialidad y de quien ya se encuentra en el cuerpo, categoría y especialidad”. Se me plantea la duda para el caso del Cuerpo superior de Técnicos de Instituciones Penitenciarias. Este es un único cuerpo, con al menos dos especialidades: Juristas, y Psicólogos. En este caso, ¿habría inconveniente en que un jurista se presentara a las oposiciones para psicólogo? Para concursos y traslados ganaría en versatilidad, pues podría participar en las dos especialidades, y su ámbito geográfico se ampliaría considerablemente. Aquí dejo el comentario.

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  10. Podría darse el caso de que un estatutario fijo se presentará a la misma plaza de la que es titular en otra comunidad (ej neurólogo), renunciando de forma voluntaria a la primera justo antes de tomar posesión de la segunda, y finalmente se quedará sin las dos al invalidarse el segundo nombramiento por ser ya estatutario cuando se presentó al proceso. (A pesar de que en la convocatoria no sea requisito no ser estatutario fijo). Me gustaría saber si puede darse el supuesto anteriormente comentado.

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  11. ¿Alguien sabe si ocurriría lo mismo con un funcionario de carrera que se presentara a una plaza de estatutario fijo de la misma categoría? ¿le dejarían presentarse y en caso de aprobar ser titular de las dos plazas?

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  12. Me gustaría que alguien me aclarase si teniendo una plaza en el servicio andaluz de salud puedo opositar a la misma plaza en el servicio canario de salud ya que me encuentro en el segundo en situación de comisión de servicio.
    Por supuesto , si sacara plaza en canarias debería de renunciar a la de Andalucía justo antes de tomar la nueva posesión pero no se si esto tiene alguna base legal.
    Necesito esta información con carácter urgente.Gracias

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    • No puedes, la única forma de opositar en el servicio canario de salud sería renunciando a la plaza del servicio andaluz de salud cuando saliese la convocatoria de la oposición del servicio canario de salud. No te permitirían presentarte a las oposiciones sin antes haber cesado de tu plaza en Andalucía. La única vía de que dispones es o cesar en el SAS antes de presentarte a las oposiciones de canarias o esperar a un concurso de traslado que convoque el servicio canario de Salud.

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  13. Gracias a su blog hoy tengo plaza en propiedad de funcionario, expulsaron del concurso a la opositora que iba delante de mi por tener plaza en la misma categoría en otra comunidad autónoma, el abogado de mi sindicato me decía que yo no tenía razón porque ese supuesto no lo recogían las bases, así que tras mucho investigar encontré su blog y le estoy tremendamente agradecido¡¡ Solo quería que lo supiese¡¡¡ muchas gracias¡¡

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  14. Soy funcionario de carrera de la Comunidad de Madrid, ¿puedo presentarme a las oposiciones de Valencia? Pertenezco al cuerpo de profesores de secundaria de FQ y quiero presentarme en Valencia para el mismo cuerpo.
    Gracias

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  15. Claro, si es que los concursos de traslados están para eso… La faena es que no los convocan, y ahora después de quince años sacan plazas de lo mío en Madrid, ahora que ya soy personal estatutario en otra comunidad Y no me puedo presentar… Pero de los concursos seguimos sin tener noticia… ¿Eso también es denunciable?
    Gracias, muy interesante el post.

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  16. La que fue mi mujer presentó un recursos contencioso-administrativo en una oposición que finalmente ganó, pero por la prolongada ineficiencia de la justicia en España, dió lugar a que se prensentara a la misma plaza en otra oposición, que consiguió mientras salía el contencioso, por lo que consiguió la plaza dos veces. Eso sí, la administración se aceleró en presentarle un papel de renuncia a la segunda oposición. Para matarlos!!!!

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  17. Soy funcionaria de carrera (auxiliar administrativa) en un ayuntamiento. ¿Me puedo presentar a las oposiciones de auxiliar administrativo de otro ayuntamiento o de mi comunidad autónoma?
    Gracias

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