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Cuestiones pendientes para el derecho administrativo español

Tras las vacaciones de verano, en que he tenido ocasión de reflexionar, aunque también soy culpable de haber dedicado valioso tiempo a ese maldito vicio de escribir, reanudo la labor asumida desde este blog desde el lejano año 2007, y comienzo con un repaso de los deberes del gobierno sobre los retos del derecho administrativo o más bien sobre los fallos de la disciplina.

Y es que los administrativistas partimos de una doble ilusión. Por un lado, afirmamos que el gobierno según el art.97 de la Constitución «dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes».

Y por otro lado, admitimos que la administración según el art.103 de la Constitución «sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho». En suma, las Administraciones públicas son marionetas dirigidas por los gobiernos, central o autonómico, en sus respectivas funciones y competencias.

El problema es que algunos queremos creer que el derecho administrativo tiene todas las respuestas adecuadas con arreglo a buena técnica jurídica, pero debemos evitar el bello espejismo de la maquinaria perfecta, puesto que junto a una inmensa masa de reglamentos útiles y actos administrativos válidos y eficaces, a lo que se añaden servicios públicos prestados con impecable silencio, existe un extenso talón de Aquiles donde se alojan las debilidades del sistema administrativo. Se trata de campos de intervención pública donde no se acierta con la eficacia, donde la ilegalidad abunda y donde el interés general sufre serio menoscabo.

Por eso, inicio este curso académico bloguero mediante un sencillo inventario de los puntos candentes, e incluso diría que crónicos, donde el derecho administrativo falla. Veamos los que se me ocurren con trazo rápido:

El urbanismo. El Estado es un convidado de piedra desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997. No existe modelo unitario y los adoptados por cada Comunidad Autónoma se mueven entre la inercia y la ocurrencia. Por si fuera poco, el derecho urbanístico se expresa en lenguaje de planes que se aprueban como partos dolorosos y que tienen hijos que pronto se emancipan y son padres primerizos. Demasiados instrumentos urbanísticos y escaso control de su desarrollo y ejecución.

Los entes locales asumen mayoritariamente la gestión y a duras penas lo consiguen por precariedad presupuestaria y dificultad de enfrentarse a los intereses vecinales o locales.

Lo medioambiental. El medio ambiente es una de las áreas más delicadas para la actuación del derecho administrativo, pues afecta a todos, más allá de las fronteras territoriales interiores y exteriores. Además se trata de una materia que fluye y entrevera en cualquier norma sectorial (obras públicas, contratación, minería, costas, etcétera). Es difícil contentar a todos con la solución que implica «sangre, sudor y lágrimas», pues tutelar el medioambiente no es gratis. Además, el panorama actual está cuajado de tantas normas medioambientales que se ha convertido en jungla tan inaccesible como peligrosa para cualquier interés legítimo, incluido el interés de todos.

Tampoco el medioambiente se cambia por decreto. Sin embargo, la tutela medioambiental no admite aplazamientos ni coartadas puntuales. Se necesita altura de miras, horizonte temporal a largo plazo y rigor en el control de las normas.

La extranjería. La política de extranjería, ante el impacto de migraciones masivas y flujos descontrolados, bajo la jurisprudencia comunitaria, ha provocado una gestión lenta y caótica de la extranjería y de sus hermanos de sangre, la nacionalidad y el asilo. 

La administración no está cómoda trabajando con normas gruyer, ni sobre personas en situación precaria, ni con documentación frágil que se le aporta por quienes poco tienen. Pero tampoco es fácil evitar el ruido y furia de los desfavorecidos.

La seguridad ciudadana. Basta asomarse a los medios de comunicación para constatar que cada vez se dan noticias más inquietantes que hacen sentir inseguros al común de los ciudadanos: episodios de violencia de género, botellones de juventud arisca y descontrolada, contenedores y mobiliario urbano usados como armas arrojadizas por cualquier grupo quejoso, ocupación de segundas residencias sin consecuencias, gamberrismo impune, desafíos salvajes a la autoridad, etcétera.

Es difícil saber si el problema es de la concepción del poder por las fuerzas policiales, de la educación cívica o de tiempos de tolerancia desatada que corren. O quizá sea un problema de técnica legislativa, de opción entre sancionar, penalizar conductas, o todo lo contrario, de libertad desaforada. Lo que es seguro es que se necesita una reforma para devolver la confianza en esas bellas palabras que son la libertad y la seguridad.

El impacto nacionalista. El sentimiento nacionalista, venga de donde venga, es legítimo pero no debe salir del marco de convivencia constitucional ni de los cauces marcados para su reforma por la Constitución. El resultado de la politización del problema, o más bien, enquistamiento, es un fuerte desajuste de la administración en determinados territorios, con tensiones sin cuento, con normas que no se aplican y con la aplicación de lo que no son normas. No es admisible la parte revuelta contra el todo como tampoco que el todo aplaste la parte. El ciudadano quiere una administración neutral que le resuelvan sus problemas en su territorio, y no ser víctima de juegos de tronos.

El empleo público temporal. Los abusos de la contratación temporal por la administración han llegado a un punto crítico. El problema está lastrado por su origen, ya que los contratos temporales se dejaron prorrogar y renovar al margen de su legalidad, sin olvidar que su reclutamiento no siempre ha sido realmente competitivo. Sin embargo, el problema está espoleado hacia su solución por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que reprocha tales abusos enérgicamente.

El problema para el derecho administrativo es acertar con la respuesta:¿consolidaciones masivas?, ¿regularizaciones aligeradas de pruebas de mérito y capacidad?, ¿extinciones frías con o sin indemnización?, ¿soluciones unitarias o al gusto de cada administración?, etcétera. Algo habrá que hacer, menos dejar pudrirse el problema, ni confiar en proyectos legislativos cojitrancos donde las enmiendas aguardan como salteadores de caminos.

La contratación pública. Un ámbito complejo que se vuelve más complejo con la regulación. No resulta incompatible la simplicidad con la justicia, igualdad y sana concurrencia competitiva. Hora es de dar vueltas a la tuerca de la regulación de contratación no para apretar sino para aflojar.

La intervención del mercado eléctrico. La administración garantiza los suministros básicos, pero debe hacerlo a precios razonables. Basta constatar que la mayoría de los restantes países europeos tienen precios sensiblemente más asequibles al bolsillo y más estables, para convencerse de que algo se está haciendo mal. No se trata de culpar a los mercados, a las variables internacionales, al factor ambiental, a los costes de infraestructuras… Se trata de buscar soluciones y para eso los gobiernos cuentan con la posibilidad de aprobar proyectos de ley, aprobar reglamentos o en definitiva, intervenir en el mercado.

Lo tributario. El derecho tributario es el derecho administrativo en pie de guerra. Un derecho administrativo marcial, perentorio y mecánico. La eficacia es un deber de toda la administración, pero tanto se incumple esa eficacia, como en el juego de las siete y media, cuando no se llega como cuando se pasa. Y este exceso de poderío, ese diseño de normas hacia la administración y con desdén hacia el contribuyente, es lo que requiere correctores en buena técnica normativa. Parafraseando el dicho clásico, el derecho tributario no solo tiene que ser Derecho, sino parecerlo.No es bueno que el estado de Derecho se tensione al límite con el fin de recaudar.

Lo electrónico. La administración electrónica ha dado un paso de gigante con el impacto de la pandemia, pero debe ir acompañado de las garantías de acceso del ciudadano al procedimiento y la tutela de la protección de datos. Y como no, ya es tiempo de controlar el uso de los algoritmos en la administración sin dejar que la vía de hecho atropelle el derecho.

La renovación institucional de órganos constitucionales. El derecho administrativo no tiene la respuesta a las situaciones de bloqueo de renovación de órganos constitucionales, ya se trate del Tribunal Constitucional o del Consejo General del Poder Judicial. Sin embargo, la parálisis de las instituciones perjudica a sus funciones, con impacto derivado y en cascada hacia la administración cotidiana. De ahí que deba la técnica administrativa, o constitucional, dar respuesta en forma de leyes o reforma de las que están, que propicien la salida del bloqueo de órganos vitales.

 

Todo eso, a medio plazo. Pues a  corto plazo, aguardan las secuelas jurídicas de la epidemia del coronavirus.

  Difícil, pero no imposible. No perdamos de vista algunas proposiciones que se nos antojan inobjetables:

  • Buena técnica normativa hace buen gobierno.
  • Buen gobierno hace buena administración.
  • Buenos servidores públicos hacen buena administración.
  • Soluciones a corto plazo no son realmente soluciones.
  • Las ocurrencias se pagan como malas experiencias.
  • No resolver, no actuar, es tolerar el descontrol de la situación.

El reto es portentoso en tiempos de inmensa incertidumbre, pero adaptar la administración pública al contexto convulso requiere que los gobernantes, sea cual sea su color ideológico, sigan el viejo y sabido dictado estoico:

  • Grandeza para aceptar lo que no se puede cambiar y aceptar lo que no se debe cambiar.
  • Fortaleza para cambiar lo que es posible cambiar y cambiar lo que se debe cambiar.
  • Sabiduría para calificar la realidad de cada situación que se presenta, según lo dicho.

Y con este panorama general, doy la bienvenida a mis lectores y seguiré suministrando sin otra pretensión que la divulgativa, las cuestiones del derecho público, legales o jurisprudenciales, que puedan ser de interés.

18 comments on “Cuestiones pendientes para el derecho administrativo español

  1. Conquero

    Es un gusto poder leerte de nuevo tras las vacaciones, maestro Chaves.

    Con tanto reto y tanto riesgo (regulatorio y no regulatorio) que hemos de abordar en estos tiempos, más pronto que tarde llegará el momento en que el Derecho administrativo sea considerado «deporte extremo». La vorágine no cesa…

  2. Bien hallado.

  3. dqabogados

    Un placer poder leerte de nuevo. Muchas gracias por tu labor divulgativa.

  4. Laura Estefanía Méndez Ruiz

    Totalmente de acuerdo con que los buenos servidores públicos hacen buena Administración. Es más, los servidores públicos somos la clave de una buena Administración y se nos debería prestar más atención.

    • De acuerdo.

      Los abogados del estado (y todos) también deberíamos prestar más atención a la lectura de la ley (ayudando a los juristas que se lo curran) corrigiendo errores se hacienda, que defendéis contrariando leyes.

      Un ejemplo que está ocurriendo de forma reiterada en ICIO, IIVTNU, ITP, SUCESIONES, DONACIONES que son «movimiento» de capital inmobiliario que tributan en la medida que ponen de manifiesto ganancias o incrementos de valor en capital propiedad del contribuyente (capacidad económica sin gravamen previo).

      Ley general tributaria… Sección 4.ª Los derechos y garantías de los obligados tributarios Artículo 34. Derechos y garantías de los obligados tributarios. n) Derecho a ser informado de los valores de los bienes inmuebles que vayan a ser objeto de adquisición o transmisión.

      O el legislador es un ignorante al redactar «vayan» (futuro) o existe el valor del bien inmueble antes de adquisición o transmisión.

      PRESTAR MÁS ATENCIÓN … El Valor de Venta no se legisla como valor PATRIMONIAL en ley 19/1991, donde si legisla el Valor de Adquisición.

      EL VALOR DE ESCRITURA, es valor de «VENTA» (transmisión del contribuyente), nunca legislado ni preexistente y censado como patrimonial, adquisición, comprobado o catastral que dispone la administración para «valuar» ITP con valor de «venta» y saber si aquel que compra incrementa su patrimonio por «adquirir» valor patrimonial, valuando posible incremento resultado de restar al valor comprobado (2xcatastral) el valor de venta.

      La deducción de gravámenes es asignatura pendiente en la agencia tributaria, que ni siquiera la contemplan en ninguna hacienda (este verano he grabado en la oficina liquidadora a un funcionario afirmando que no interpretan como posibilidad la deducción de gravámenes)

      Por ello tampoco entiende el principio de estanqueidad «diferentes» valores para «diferentes» gravámenes.

      Dos «mitades idénticas» (valor catastral x 2) de un valor univoco «comprobado» son valores complementarios y diferentes en mismo título de propiedad. El valor catastral se obtiene del comprobado por aplicación de RM:05, ergo, siempre existe comprobado cuando existe catastral y se puede “valuar” 2 x Catastral (que ahora llamarán – 2022 – “determinado” y publicarán como VRM para tapar vergüenzas por no saber valuar x2 y seguir omitiendo deducción de gravámenes).

      El IBI se “paga por censar” AJD 1% (financiación haciendas locales) el Valor Catastral en Censo comprensivo de Catastro, vinculado en el registro de la propiedad mediante referencia catastral (pago por valor en censo que no es pago por valor en propiedad) por seguridad fiscal y personal de la capacidad de pago y cobro de impuestos hasta el extremo del embargo que de otra forma sería confiscación.

      El PATRIMONIO, ITP, SUCESIONES DONACIONES, se paga por la otra mitad del valor pendiente de carga (censo) o gravamen (aplicado con un tipo porcentual que resulta tributo) si no existe valor tributado con gravamen en Censo de Obligado Tributario (financiación haciendas autonómicas).

      LA RENTA se paga por el valor de venta que supere el valor comprobado, pendiente de gravamen por ganancias en transmisión, diferentes a los incrementos en adquisición (aplicado con un tipo porcentual que resulta tributo) porque no existe valor tributado con gravamen en Censo de Obligado Tributario (financiación hacienda central).

      Cuando un contribuyente ha liquidado IBI y PATRIMONIO los bienes inmuebles se suceden libres de gravámenes patrimoniales, o transmiten con ganancias patrimoniales.

      Cuando un contribuyente ha liquidado IBI y PATRIMONIO los bienes inmuebles se suceden y transmiten libres de gravámenes patrimoniales (incrementos de valor en propiedad), o transmiten con gravámenes de renta (ganancias patrimoniales).

      Es imposible que exista ganancia (venta) e incremento (adquisición) al mismo tiempo, pero como la gente paga autoliquidaciones confiada, hacienda recauda sin contemplaciones ni honor.

      RESUMEN MATEMÁTICO DE «VALUAR»

      Adquirir por valor inferior a valor medio de mercado supone INCREMENTO (aumentas en la compra) tu valor en propiedad, poniendo de manifiesto una capacidad económica nunca antes declarada. Liquida ITP la diferencia entre valor de venta y valor comprobado (2xcatastral).

      Transmitir por valor superior a valor medio de mercado supone GANACIA (aumentas en la venta) tu valor en propiedad, poniendo de manifiesto una capacidad económica nunca antes declarada. Liquida RENTA la diferencia entre valor de venta y valor comprobado (2xcatastral).

      Adquirir por valor superior a valor medio de mercado REDUCE tu valor en propiedad, poniendo de manifiesto una INcapacidad económica respecto a la antes declarada. No existe Impuesto por pérdidas

      Transmitir por valor inferior a valor medio de mercado REDUCE tu valor en propiedad, poniendo de manifiesto una INcapacidad económica respecto a la antes declarada. No existe Impuesto por pérdidas

      Javier Sardá
      Presidente asociación contra (interpretación) el impuesto de SUCESIONES Y DONACIONES en Cataluña.
      http://www.ciscat.org/info/26399_20210902DefImpuesto.php

  5. Estimado Maestro, espero y deseo que el descanso haya sido fructífero, que venga con las pilas cargas para darnos lecciones magistrales y consejos impagables. Un saludo.

  6. Anónimo

    Buenos días, aún desde mi retiro vacacional.

    Nos ha hecho aterrizar en la realidad con la suavidad de su exposición.

    Gracias y enhorabuena.

  7. Una de mis mejores amigas se permitió unas vacaciones de un mes lejos de su casa. Cuando regresó se encontró la finca convertida en un matorral que a su vez propició el asentamiento de una nueva fauna salvaje de desagradable convivencia.
    Su primer impulso fue volver a meter las maletas en el coche, pero la razón se impuso y acabó poniendo manos a la obra para recuperar la belleza de su jardín. En tres días de denodado esfuerzo la naturaleza le compensó con la inesperada visita de tres faisanes y un cervatillo.
    Ojalá algún Gobernante tuviera el coraje de mi amiga.
    Mientras tanto se agradece que haya por aquí un buen jardinero apuntando todo lo que habría que podar y plantar.
    Mutatis mutandis.

  8. juan perez periañez

    Bien hallado, es una suerte poder iniciar el nuevo curso contigo.

  9. Me recordó una anécdota de la segunda guerra mundial. Ante el imparable avance alemán en Rusia, un oficial le comentó a un general ruso que el ejército alemán era una máquina y el general le respondió: las máquinas también se averían.

  10. FELIPE

    Como un director de cine…capaz de rodar el derecho administrativo en tecnicolor.
    Como un maestro…en saber ver con rigor la realidad de lo público, sintetizar sus problemas y orientar soluciones.
    Como un torrente…impetuoso, imparable, apasionado y variado de ideas desbordantes que calan.
    Como un oso asturiano…deshibernado del sopor veraniego y ávido de alimentar a sus cachorros con sabrosos escritos.
    Como siempre… fresco, lúcido, respetuoso, crítico y bien intencionado .

    Ha vuelto Chaves (o Sevach), Señores. En la salida vacacional llegué tarde a la estación del despido. Hoy, en la vuelta, jubiloso le recibo. ¡Bienvenido!

    • ¡Qué bienvenida más cálida! Dan ganas de no irse y recibir esos ánimos. Un abrazo tangible, Felipe

  11. Bienvenido ; muy interesante el nuevo Blog

  12. Siempre es un placer tenerle de vuelta y leer sus acertadas palabras, señor Chaves.

  13. Pingback: Cuestiones pendientes para el derecho administrativo español: delaJusticia.com – IUSLEXBLOG.

  14. Anónimo

    Muchas gracias, don José Ramón, por sus buenos y sabios consejos y por las doctas y sutiles enseñanzas de lo Administrativo y de lo Contencioso-administrativo que, a mayor abundamiento, estimulan el pensamiento y el razonamiento jurídicos. Efectivamente, la Torre de Babel está servida; se veía venir con la explosión demográfica (8.000MM) y con la consecuente atomización de ideas y de personas, concretamente políticos metidos a legisladores finales de la producción normativa…
    Bien hallado, con mis mejores deseos para la inminente rentrée y el nuevo curso lectivo o ejercicio que iniciamos… Que estés bien y qu Dios nos coja confesados.
    Un abrazo.

  15. Anónimo

    Buenos días,

    Como siempre un placer leerte Maestro y compañero de fatigas. Coincido en cuanto dices y pienso que quizás debemos empezar a buscar soluciones en la «bestia humana», en deslindar los intereses de partido del interés general, en educarnos como sociedad y no como individuos, en separar administración de partido político, en prohibir puertas giratorias a todos los niveles, en convocatorias a tenor de lo dispuesto en la ley, etc, etc.

    Pero la política de los partidos impone su ritmo y sus necesidades por encima de cualquier consideración. No hay más que mirar el discurso de nuestros políticos y su realidad personal «haz lo que yo digo pero no lo que yo hago», dice el viejo refrán.

    Manel Pérez

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