Procedimientos administrativos

Cuatro hachazos del Supremo al silencio administrativo positivo

silencio administrativoEn la idea de que la Administración tiene el deber de resolver en plazo lo que le solicita el particular, se reguló legalmente el silencio administrativo, bien en sentido positivo (“quien calla otorga”) o bien en sentido negativo (“el que calla, no dice nada”). Creo recordar que el silencio positivo trae origen en la técnica del dictador Primo de Rivera al tiempo de promulgarse el Estatuto municipal de 1924 de Calvo Sotelo como sistema de acabar con las solicitudes de licencias urbanísticas municipales durmiendo en los cajones esperando que un Alcalde dijese aquello de “Lázaro, levántate y anda”.

Pues bien, el legislador en la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre fijó varios límites al silencio administrativo positivo (procedimientos de oficio, transferencia de facultades de dominio o servicio público, procedimientos de recursos administrativos, etc). Y sobre todo se estableció en consonancia con el Derecho comunitario que las excepciones al silencio positivo debían contar con amparo formal de Ley y además ser expresamente establecidas y “por imperiosas razones de interés general”.

Sin embargo, la realidad administrativa es mas rica que la ficción del legislador, y la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha ido recortando el ámbito del silencio positivo a golpe de sentencia. Veamos cuatro recientes golpes de machete para desbrozar la selva de procedimientos.

1. El primer hito fue marcado por el criterio lógico del Tribunal Supremo de excluir del silencio positivo a cualquier “petición” si no tenía encaje en un procedimiento predeterminado o reglado, para evitar que el silencio positivo sirviera de coartada para peticiones descabelladas.

Lo resume la sentencia del TS de 14 de Octubre de 2013 (rec.2007/2012):

Sobre el tema de qué debe de entenderse por “procedimientos iniciados a solicitud del interesado” a los efectos de la regulación del silencio positivo contenida en el artículo 43 de la Ley 30/92 , nos hemos pronunciado en una sentencia del Pleno de esta Sal de 28 de febrero de 2010 (RC 302/2004 ).

Resolviendo sobre un caso de petición de abono de intereses con respecto a las obras realizadas por un contratista inicialmente no previstas en el contrato y que resultaron necesarias y por eso obligadas, negamos su autonomía a los efectos indicados y que por lo tanto aquella generarse el silencio positivo a que se refiere el mencionado art. 43, razonando que: “(…) esa petición, cual además alega el Abogado del Estado, no genera el silencio positivo , a que se refiere el artículo 43 de la Ley 30/92 , pues esa petición no inicia procedimiento a solicitud del interesado cual el precepto exige, ya que es una petición inserta en un procedimiento iniciado antes de oficio por la Administración, y que está sujeto por tanto a sus propias normas(..). Sin olvidar además, que esa petición de abono de intereses, no se puede aislar del procedimiento en el que se inserta, pues es en ese procedimiento ya iniciado de oficio, en el que se reconocen y aparecen los datos a partir de los que se han de concretar los intereses, de forma tal que, sin valorar y conocer esos antecedentes que obran en el expediente iniciado de oficio por la Administración, no se puede saber si el interesado tenía o no derecho a intereses, ni menos el concretar, cuales eran éstos, ni desde que fecha se habían de computar, en su caso.(…)

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. (…) Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

 La LPAC establece como regla el silencio positivo , pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo “fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento”, ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

 El silencio regulado en los artículo 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento”.

Esta tesis, extensamente expuesta en la citada sentencia del Pleno, la hemos acogido y concretado en otras varias sentencias referidas a solicitudes de retasaciones en procedimientos expropiatorios, como ha acontecido en las de 26 de febrero y de 30 de abril de 2013 , dictadas, respectivamente, en los recursos de casación 5286 y 5635 de 2013

 

2. El segundo hito reseñable viene de la reciente sentencia del TS de 25 de Junio de 2014 (rec.3111/2012). En relación a la solicitud sin respuesta de impartición de determinada asignatura en Educación Secundaria, opone la potestad de organización, y expone:

Y en cuanto al segundo motivo, porque en el mismo, con invocación de haberse infringido por la sentencia el artículo 43 de la Ley 30/1992 , se pretende obtener de la inactividad de la Administración ante lo pedido un efecto de silencio positivo que resulta improcedente, a la vista de que la petición formulada afecta con carácter general a la potestad de organización de un servicio público y por eso exceptuada de aquel efecto, en aplicación del principio recogido en el apartado segundo del mencionado art. 43.”

botella
Silencio positivo intentando respirar

El hallazgo de esta sentencia radica en esgrimir el genérico y todopoderoso comodín de la “potestad de autoorganización” como palanca para vaciar el impacto del silencio positivo (y que formalmente no figura en los supuestos tasados de la Ley 30/1992 que sí aluden a no transferir a particulares “facultades al dominio o al servicio público” (art.43.2 Ley 30/1992); y es una cosa es el límite de transferir ” facultades” que más bien podría referirse a “prerrogativas” o ” potestades” y otra muy distinta alzar como límite el simple ejercicio de la potestad de organización del servicio público, que agota en sentido amplio toda la actividad administrativa imaginable

 

3. Un tercer mojón lo ofrece la Sentencia del TS del 7 de octubre de 2014 (rec.3887/2012) cierra el paso al “silencio positivo” si media un “requisito imprescindible”, y afirma:

“Sostiene la recurrente que la sentencia impugnada yerra al considerar que CEADE no había obtenido la preceptiva autorización mediante silencio positivo , pues la disposición adicional 29ª de la Ley 14/2000 excluye del silencio positivo los procedimientos “relativos a la expedición, renovación, revalidación, homologación, convalidación y reconocimiento de títulos”; lo que no incluye los procedimientos de autorización de centros radicados en España que imparten estudios extranjeros.

 Este argumento de la recurrente no puede ser acogido. Aun siendo cierto que la mencionada disposición adicional 29ª de la Ley 14/2000 no hace referencia expresa al procedimiento conducente a obtener la autorización aquí debatida, es muy claro que la razón de ser principal -si no única- de dicha autorización estriba en ser, con arreglo a la nueva regulación introducida por los arts. 86 de la Ley Orgánica 6/2001 y el art. 5 del Real Decreto 285/2004 , un requisito imprescindible para que los títulos expedidos por esa clase de centros sean homologables en España. Y en estas circunstancias, no cabe razonablemente afirmar que la solicitud de la preceptiva autorización exigida por los arts. 86 de la Ley Orgánica 6/2001 y el art. 5 del Real Decreto 285/2004 sea ajena a los procedimientos que la disposición adicional 29ª de la Ley 14/2000 excluye del silencio positivo . Las razones dadas a este respecto por la sentencia impugnada son, así, correctas; lo que conduce a la desestimación del motivo primero de este recurso de casación.”

O sea, se admite que no figura en la Ley el silencio negativo para ese procedimiento pero se opone un “requisito imprescindible” , aduciendo que “no cabe razonablemente afirmar que la solicitud… sea ajena a los procedimientos que … la Ley excluye del silencio positivo”; o sea, interpretación analógica y extensiva de los casos tasados de silencio, que pugna con la definición del silencio negativo tras la reforma operada en virtud de las Directivas comunitarias (Ley formal y expresa, para que opere el silencio negativo). También elude la sentencia el sendero doctrinal y jurisprudencialmente explorado de considerar que opera el silencio positivo pero deja a la Administración la vía de la revisión de oficio del acto así estimado por considerarlo nulo con arreglo al apartado f) del art.62 de la Ley 30/1992: “Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición“.

4. Y el cuarto poste alambrado, para que no pase el silencio positivo, lo indica la sentencia del TS de 28 de Octubre de 2014 (rec. 4766/2011). Aunque la solicitud pretendía que se retirasen determinados productos de competidores químicos y farmacéuticos, el razonamiento de la sentencia va mas allá del caso, al alzar la existencia de terceros (su derecho de audiencia) como escollo para que prospere el silencio positivo:

“Y esta supresión de la situación jurídica favorable de terceros se produciría, de acogerse la tesis de la recurrente sobre el silencio administrativo positivo, sin que las personas afectadas hubieran sido oídas dándoles la oportunidad de defender sus intereses. La audiencia del interesado, máxime cuando puede verse privado de un derecho o interés, es un principio general del procedimiento administrativo con anclaje en el art. 105 CE , que no puede ser soslayado. Ello significa que, a la hora de determinar el alcance del silencio administrativo positivo, no puede pasarse por alto si las personas eventualmente afectadas han tenido ocasión de hacerse oír.”. Al margen de lo razonado de la conclusión parece que el diseño del silencio positivo es penalizar la actuación de la Administración que no responde en plazo, de manera que el particular solicitante no es responsable de que la Administración ni conteste ni brinde audiencia a terceros; y por ello, parece que lo suyo sería reconocer la estimación presunta de su solicitud, sin perjuicio de que, por un lado, la Administración pueda acometer la citada revisión de oficio de la actuación presunta, y por otro lado, que los terceros afectados ejerciesen frente a la Administración la acción de responsabilidad administrativa por los daños y perjuicios derivados de la generación del acto presunto.

Esta doctrina subyacente (derecho de audiencia de terceros que pudieren ser afectados por la actuación positiva presunta) vaciaría la operatividad del silencio positivo ya que lo normal es que existan terceros interesados en el procedimiento correspondiente (p.ej. licencias urbanísticas).

 El círculo se cierra con la ultimísima doctrina jurisprudencial sobre el doble silencio negativo (no contestar en vía de solicitud ni al recurso de alzada) que comenté en un pasado post.

silencio negativo5. En fin, que si hiciéramos la conjetura o juego de imaginar una ficticia regulación legal del silencio administrativo, completada con los criterios del Supremo podríamos encontrarnos con este curioso precepto:

“El vencimiento del plazo máximo para resolver un procedimiento sin haberse notificado resolución expresa al interesado se entenderá estimada salvo en los siguientes casos:

a) Procedimientos a los que la Ley expresamente les atribuya el efecto desestimatorio, o que resulten análogos a los mismos.

b) Solicitudes que no cuenten con regulación de un procedimiento legal o reglamentario para su tramitación.

c) Procedimientos iniciados de oficio o procedimientos derivados, integrados o incidentales de un procedimiento de oficio.

d) Procedimientos en que falte un requisito imprescindible para el acto expreso.

e) Procedimientos en que no haya tenido lugar la audiencia de terceros que pudieran ser afectados por la actuación presunta.

O sea, que ya no es posible saber si la regla del silencio positivo es la excepción. Es más… ¿hay algún supuesto en que podría sostenerse que encajaría en el silencio positivo?.

 

20 comments on “Cuatro hachazos del Supremo al silencio administrativo positivo

  1. Me recuerda sospechosamente a la garantía de inadmisión de pruebas ilícitas, tras tantos requisitos jurisprudenciales ha quedado cegada casi completamente y alegarla resulta poco menos que inútil. No entiendo como se puede ir en una dirección tan pro administración, no se si forma parte de la educación recibida por los que juzgan o es sencillamente desconocimiento de la situación general de España

    Me gusta

    • Es que los mismos jueces tardan tanto en resolver que por simple mimetismo asumen la parsimonia como regla general. Y además desconocen la situación general. Al final es el ciudadano el que cada vez está mas indefenso: menos recursos, más caros, tasas desproporcionadisimas y costas procesales. Un despropósito de Estado de derecho.

      Me gusta

  2. Fantástico artículo, muchas gracias. También está el caso del “silencio administrativo positivo revisable”, legalmente configurado por la reciente modificación de la regulación de las licencias urbanísticas, esto es, por las “declaraciones responsables” de inicio de actividad: la falta de objeción de la Administración al momento de cursar la declaración faculta al titular a ejercer la actividad legalmente hasta que una inspección o comprobación posterior detecte la falta de acomodo a la legalidad. Una nueva invención en la que, por arte de magia, la merced otorgada al ciudadano se convierte en una buena dosis de inseguridad jurídica por mor de la ausencia de respuesta de la Administración. Aquí hablaba de ello: http://criticaprocesal.blogspot.com.es/2014/11/guia-de-manejo-de-recursos-publicos-y.html
    Saludos.

    Me gusta

  3. Permítanme una licencia humorístico-parapsicológica. Si el Espíritu Público se queda en el más allá y no se manifiesta al ser invocado en sesión administrativa, el ciudadano no se queda únicamente sin esa resolución que su alma necesita; también se ve privado de identificar al ausente, no puede formular ningún alegato mágico… pierde hasta el derecho a ser orientado en el manejo de la ouija administrativa.
    ¿Y a quien se puede recurrir para exigir cuentas por este funcionamiento “paranormal” de la Administración? Pues a un medium (licenciado, claro) cuya presencia es obligatoria para hacer llegar a los divinos jueces la psicofonía, que más le vale al interesado haber grabado durante el rito administrativo. Así, los expertos decidirán sobre el ruido de fondo si es negativo por fraude o si se puede inferir un positivo de ultratumba.

    Me gusta

  4. Muy buen post, con un resumen impagable sobre la última jurisprudencia del TS que es de lo más útil que se puede encontrar.

    Me gusta

  5. ¿Le ha sucedido alguna vez a alguien lo siguiente?: Administración que aprueba una RPT. Una persona recurre en reposición solicitando la suspensión de la misma. El Ayuntamiento no resuelve en el plazo de 30 días y posteriormente la Secretaría emite informe en el cual se dice que en virtud del art. 111.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo, el silencio administrativo con respecto a la suspensión de la ejecución es positivo, y el acto (RPT) queda suspendido, porque el Ayuntamiento parece que no lo va a llevar a pleno.

    Para más datos, el art. 111.3 establece lo siguiente: La ejecución del acto impugnado se entenderá suspendida si transcurridos treinta días desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el registro del órgano competente para decidir sobre la misma, éste no ha dictado resolución expresa al respecto. En estos casos no será de aplicación lo establecido en el artículo 42.4  , segundo párrafo, de esta Ley.

    Me gusta

  6. El silencio positivo es una de esas manifestaciones del pensamiento buenista utilizado a saco por los malvados.

    En el artículo publicado por D. José Ignacio Morillo Velarde Pérez “El silencio administrativo tras la reforma de 1999. Un cambio inadvertido y unas posibilidades inéditas” (RAP nº 159 sept-dic 2002) se menciona la sentencia del TS de 26-3-01, que de “de manera luminosa”, recuerda la doctrina tradicional al respecto al manifestar que el silencio administrativo positivo comporta ciertos riesgos para el interés público porque puede dar lugar a que aquella pasividad de la Administración se convierta en una decisión que vulnere el ordenamiento jurídico y de ahí que el silencio no pueda ser utilizado como cauce para adquirir derechos contrarios a la ley, dado que es de todo punto imposible que resulte otorgado por silencio lo que no puede expresamente concederse por resultar contrario al ordenamiento ”.

    Por ejemplo ; constructor sinverguenza y amigo Alcalde (¿combinación imposible verdad?). Constructor presenta proyecto claramente ilegal, Alcalde amigo “olvida” el proyecto en cajón. Meses después se invoca el S.A. Positivo y se adquiere, “contra legem” una licencia que no hubiera podido adquirirse. Hasta hace poco esta bestialidad ha sido posible con la anuencia de muchos jueces circunspectos y amantes de la letra de la ley. Saludos cordiales Sevach y enhorabuena por tu trabajo inestimable en este blog.

    Me gusta

  7. Pingback: El Día de Navidad: un día inhábil en la forma y en la materia | Contencioso.es

  8. O.. lo que es lo mismo, la adm. nunca pierde, siempre encontrará una mano _amiga_ judicial que le saque del apuro de incumplir la misma con la Ley del Proced. Adm Común…. ¿Democracia?? ah, perdón, ¡está prohibido manifestarse!

    Me gusta

    • La Administración eres tú, cuando paga, paga con tu dinero. Aqui pensamos que el dinero público (el de la Administración) no es de nadie. El Silencio Administrativo positivo no puede dar un derecho a alguien que no lo tuviera previamente, por el mero hecho de que la Administración sea negligente.No puede ser consitutivo de derechos o responsabilidad patrimonial, porque eso lo pagamos todos y además da lugar a posible colusión. Cunado comprendamos esto comprenderemos muchas cosas.

      Me gusta

      • Confía en el tiempo

        Entiendo, y corrígeme si me equivoco, que la Administración si es negligente como el dinero es de todos (o de nadie) no debe pagar, conculcando derechos de los ciudadanos y obligaciones propias. No puedo compartir esa opinión, al igual que si un letrado presenta fuera de plazo un recurso (acto firme y consentido) debe indemnizar a su cliente por muchísima razón que tuviesen, creo que la Administración debe hacer lo mismo, cosa diferente es que se pida responsabilidades de todo tipo al responsable de que tenga que pagar la Administración o todos, pues a veces, nuestros mandatarios, por prepotencia o vaya ud. a saber, hacen cosas que acaban siendo pagados por todos o por nadie… Un saludo.

        Me gusta

      • El silencio administrativo, antes de la demagógica reforma de la Ley 30/1992, no era más que la apertura de otro cauce, el judicial, para evitar la falta de respuesta de la Administración. Pero el silencio positivo no puede atribuir, por esta inacción, retraso o negligencia de la Administración, (no puedo dejar de pensar por otra parte, en la inacción, RETRASO, o negligencia de la Administración de Justicia) un derecho que no se tenía y que, sin embargo una interpretación extensiva del S.Admvo positivo, hizo durante mucho tiempo. Felizmente la sentencia del TS de 2009, volvió a dejar claro lo que una norma llena de demagogia , permitía interpretar. Es un caso parecido al uso y al abuso de la responsabilidad patrimonial de la Administración, al que todavía no se ha puesto el límite correcto, que era el que tenía la normativa previa a la irrupción de la demagogia en el derecho. Yo lo veo con mucha frecuencia este abuso del derecho. Saludos

        Me gusta

      • Cierto la administración soy yo, pero un ayuntamiento como el de Cambre (A Coruña) no puede estar 17 si DIECISIETE años sin planeamiento esperando a que todos se acomoden para probarlo lo que en la práctica implica una inseguridad jurídica de tomo y lomo y no hay nadie que ponga orden en eso. por lo que si estos personajes tienen la espada de Damocles del silencio positivo sobre sus cabezas por lo menos contestarían a algo (en lo urbanístico me refiero).

        Me gusta

  9. Pingback: Silencio positivo : pasitos adelante y pasitos atrás | Contencioso.es

  10. Pingback: Tiempo de silencio administrativo … roto por el Supremo | Contencioso.es

  11. Pingback: Sintetia » Reflexiones sobre el fomento público del emprendimiento

  12. Tengo una duda : si una sentencia reconoce un derecho obtenido por silencio positivo…qué pasa con los contribuyentes que lo solicitaron con anterioridad y a los cuales se les denegó expresamente ? Gracias !!

    Me gusta

  13. Pingback: Sintetia » Otra Administración es Posible (II): Discrecionalidad e Incentivos

  14. Pingback: Sobre el Auto de admisión dictado en el recurso de casación nº 92/2016 – In dubio pro administrado

  15. Pingback: Tratamiento procesal del silencio administrativo positivo. Art 29.2. LJ – NovaGob

Gracias por comentar con el fin de mejorar

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión / Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión / Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión / Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión / Cambiar )

Conectando a %s

A %d blogueros les gusta esto: