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No hay mejor silencio que el estimatorio

Captura de pantalla 2016-01-05 a las 9.19.54Un supuesto clásico en el mecanismo del silencio positivo es el que se plantea cuando el particular intenta ejercer el derecho conquistado ante la “callada por respuesta”, y la administración entonces despierta airada y lo niega escudándose en que “faltan los requisitos esenciales” o que se trata de un supuesto de nulidad de pleno derecho.

El Supremo en la reciente Sentencia de 19 de Marzo de 2018 (rec.3388/2015) sale al paso y deja clara la fuerza y vigencia del silencio positivo. Se sienta tajantemente que una vez generado, la administración tiene que tenerlo con fuerza equivalente a la de un acto declarativo de derechos y si que pueda ignorarlo, dejarlo sin efecto o inejecutarlo so pretexto de perpetrar nulidades o invalidez. 

La única válvula de seguridad de que dispone la Administración para evitar que el fruto envenenado del silencio positivo empozoñe los intereses públicos es acudir a la revisión de oficio (o la lesividad con impugnación jurisdiccional). Y si se acude a la revisión de oficio, la esperada ocasión de paralizar los funestos efectos de un acto presunto positivo será al adoptar la medida de iniciación del procedimiento de revisión de oficio, en que podrá añadir la necesaria medida provisional o cautelar de suspensión de la eficacia de la actuación presunta.

Lo cierto es que este trámite de la revisión de oficio suele revelarse incómodo, dilatado y laborioso para la administración ( además de incierto desenlace), así que prefiere optar por el viejo truco del poderoso de cortar por lo sano y negar de plano el silencio positivo, pues muchas veces se confiar en la impunidad administrativa pragmática, que deriva de tantas sombras que disuadan al mas osado litigante: las costas procesales, abogados, traspiés procesales, el tiempo y energías, la capacidad de la administración para luchar en el recurso, para apelar o para negarse a ejecutar si pierde,etc.

Pues bien, frente a algunas sentencias aisladas de Salas territoriales, Audiencia Nacional y del propio Tribunal Supremo (pues haberlas, haylas) que para salvar los muebles del interés público del naufragio, consideraban que el silencio positivo se detenía a las puertas de la nulidad de pleno derecho, está la Sentencia de la Sala contencioso-administrativo de 19 de Marzo de 2018 (rec.3388/2015)  que rechaza enérgicamente la tesis de la Administración consistente en que el efecto de silencio positivo no puede operar cuando falta un informe preceptivo que, además, debía ser favorable. Veamos.

Por un lado, deja claro, urbi et orbe,

En consecuencia, a la vista de la reiterada jurisprudencia establecida en relación con la cuestión planteada, podemos concluir afirmando que en el supuesto contemplado, una vez operado el silencio positivo por la doble desestimación presunta, los efectos del mismo no podían ser neutralizados por la Administración argumentando la falta de los requisitos esenciales para la adquisición del derecho a la inscripción por el solicitante, pues “la Administración pudo y debió poner esas objeciones antes de que se hubiese producido el silencio, conforme a la normativa que estaba obligada a aplicar” (como recuerda la   STS nº 1.053/2017   , antes citada).

Esta conclusión la apoya previamente en estas importantes citas:

Y, una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues -como se establece con claridad en las   SSTS de15 de marzo de 2011 (RC 3347/2009     ),     17 de julio de 2012 (RC 5627/2010     ),     17 de julio de 2012 (RC 5627/2010     ) y     5 de diciembre de 2014 (RC 3738/2012     ) – para revisar y dejar sin efecto un acto presunto nulo o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad.    En parecidos términos se pronuncia la más reciente   STS nº 1.053/2017, de 14 de junio de 2017 (RC 3481/2015  ) , que refuerza esa misma conclusión invocando la jurisprudencia sentada al respecto y citando, singularmente, la   STS de 8 de enero de 2013 (RC 3558/2010    ) que, en relación con los efectos del silencio positivo y sus presupuestos, señalaba: «Si después de toda esta exposición, hubiéramos de comenzar a estudiar si el interesado tenía o no derecho a lo que pedía -tal como dice la Administración en la resolución impugnada-, en tal caso la figura del silencio positivo carecería de todo sentido y de cualquier finalidad razonable. Esto sin perjuicio de la facultad de revisión de oficio que tiene la Administración. (Aunque sólo, a mayor abundamiento, debemos decir que la parte recurrente parece tener razón respecto del fondo del asunto…) ». De esta manera -a través de este último inciso- destacaba la referida   STS nº 1.053/2017   el hecho de que la   STS de 8 de enero de 2013   hiciera esas declaraciones y, por tanto, admitiera la producción de efectos del silencio positivo «pese a reconocer la improcedencia del derecho reclamado en aquel proceso».

perdidoFinalmente señalaremos que la Sentencia comentada se ocupa del caso de la doble desestimación presunta, esto es, el que establece el vigente art.24.1 de la Ley 39/2015, de 1 de Octubre, de Procedimiento Administrativo Común en los siguientes términos: “No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado”.

Este último inciso, que tenía origen jurisprudencial bajo la vieja Ley 30/1992 y fue recibido por la ahora vigente, establece el límite en unas determinadas materias, que son las mismas en que no opera el silencio en vía de solicitud, concretamente aquellas “ cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.”

No deja de ser curioso este cajón de sastre de excepciones o materias blindadas por la Ley, unas de corte elástico y confines difusos (dominio público o servicio público), otras políticamente correctas (medio ambiente) y otras por comodidad administrativa (responsabilidad patrimonial). Lo cierto es que el legislador es dueño y señor de fijar en qué supuestos juega el silencio y donde se frena y así ha jugado las cartas.

Así y todo, a los expresos límites del legislador hay que sumar los límites alzados por la jurisprudencia del Supremo al silencio positivo en general, y que ya expuse bajo el significativo título de cuatro hachazos jurisprudenciales al silencio positivo (lo descabellado, lo organizativo, lo imprescindible y la tutela de terceros).

En particular, sobre el silencio ante la doble desestimación presunta y su acogida jurisprudencial ya me pronuncié con extensión en un antiguo post, que sigue estando fresco.

informes asesinosLo que queda por venir es la oleada de problemas de generación de silencio administrativo bajo la implantación de la administración electrónica, donde el comienzo de los plazos y las notificaciones de los actos están sometidas a unas condiciones electrónicas no siempre claras.

Por otra parte, quizá tratándose de administración electrónica ya no cabe hablar de “silencio” ante una solicitud electrónica sino de derivación de corriente eléctrica a la tierra donde nadie la recibe.

NOTA.- Personalmente, en el terreno realista, considero que se paliaría sensiblemente la patología del silencio, o sea el desprecio al ciudadano que encierra ignorar su solicitud, con una sencillísima y viable regla procesal, modificando el art.139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, sobre costas, disponiendo: “ En los supuestos de estimación de pretensiones de reconocimiento de silencio positivo, o de condena por inactividad, se impondrán en todo caso las costas a la administración en el triple de la cuantía efectiva de las mismas.”.

Una medida sencilla y realista que se llevaría por delante mas de la mitad de los supuestos de frivolidad administrativa para no dar una respuesta. ¿Por qué no se hace? Creo que usted sabe la respuesta…

14 comments on “No hay mejor silencio que el estimatorio

  1. pilara112

    A ver si alguien conoce la respuesta..¿Existe algún país en Europa , por ejemplo UK, donde el silencio de la Administración siempre tiene la interpretación de decisión favorable a las pretensiones del solicitante o recurrente?
    El otro día, un ciudadano británico me dijo que para él era inconcebible que la Administración se escudara en el silencio y que, éste, además, pudiera tener efectos negativos.Gracias

  2. Estimado J.R.:
    Muy interesante la sentencia del Tribunal Supremo, aunque después de leerla creo que se trata de una gota de esperanza en un mar de iniquidad. Creo que tu post de los “cuatro hachazos” está más cerca de la realidad que el optimismo que manifiestas en tu entrada de hoy.
    Quizá va siendo hora de decir a los ciudadanos (yo desde luego lo hago con los clientes), que el silencio positivo es la mayor mentira que ha inventado el legislador, pues prácticamente no existe y, cuando existe, plantea tal inseguridad jurídica que es imposible hacerlo efectivo.
    A ello ha de añadirse que la Administración siempre tiene recursos (con amparo judicial) para evitar su cumplimiento (ya sabemos: impedir el acceso al expediente, guardar en el cajón las licencias, negarse a emitir la Certificación de silencio, etc.) y que el ciudadano se ve obligado para hacer efectivos esos derechos a acudir a los tribunales en una situación de enorme inseguridad, pues no sabe si el silencio es positivo o negativo, no sabe lo que hay en el expediente, no sabe si los informes son favorables o no, y, finalmente, no sabe si a posteriori se va a encontrar con informes nuevos que desconocía (táctica también común).
    “El mejor abogado de la Administración es el Tribunal Supremo”, es la frase que a menudo decía en sus clases el inefable catedrático de Derecho Administrativo Gallego Anabitarte (D.E.P.). Lo que no nos dijo es que también lo son los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, el Tribunal Superior de Justicia y la Audiencia Nacional.
    Quizá los jueces de lo contencioso-administrativo antes de entrar deberían dar un curso de responsabilidad cívica y explicarles que su misión no es proteger al poder público, al poderoso, al Estado, sino al ciudadano indefenso que se ve aplastado por un Estado que, con una vis expansiva casi infinita, ahoga a los ciudadanos.
    Como siempre, muchas gracias por tu post y saludos,

  3. Mucius

    ¿Alguien conoce algún supuesto en que se haya exigido responsabilidad a alguna autoridad o funcionario de las Administraciones Públicas por el incumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo?, es más, ¿alguien conoce que exista siquiera algún organismo al que el ciudadano pueda dirigirse para que inste la aplicación de esa exigencia de responsabilidad a las autoridades y funcionarios silentes?.

  4. Me parece maravillosa la confirmación de esta doctrina legal. Espero que sigamos avanzando por este camino y, respecto al régimen del silencio, se inaplique la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Ómnibus (Ley 25/2009) porque es completamente contraria a la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 que traspone. No se puede declarar (es inconstitucional y contrario al Ordenamiento Comunitario) que en todos los procedimientos regulados por una ley nacional anterior a la Directiva de 2006, con efectos desestimatorios, concurren razones imperiosas de interés general.

  5. etojiuqnod

    Podrá alguna vez traspapelarse accidentalmente una solicitud, etc; pero, en principio el silencio de los dioses del Olimpo no es tolerable. Muy bueno el símil de la electricidad, el tiempo dirá si el electro-silencio electrocuta o no, si la corriente es continua o alterna, etc; no obstante, en cuanto a las costas, que sean el quíntuplo, pero no a cargo del contribuyente, sino a cargo del peculio del mudo en la Administración del que no consta la minusvalía de carencia de habla.

    A Pilara112, el caso anglosajón de soberanía del parlamento, derecho común, prerrogativas reales y posición de los súbditos ante ellas, no es fácilmente trasladable a nuestro modelo.

  6. ALFONSO RAMIREZ LINDE

    “Personalmente, en el terreno realista, considero que se paliaría sensiblemente la patología del silencio, o sea el desprecio al ciudadano que encierra ignorar su solicitud, con una sencillísima y viable regla procesal…

    Buenos días: De esta nueva e interesante entrada, destacado, por su claridad, sencillez y humano planteamiento, su ” o sea el desprecio al ciudadano que encierra ignorar su solicitud…”

    Y es que, efectivamente, el ciudadano siempre ha sido, es y me temo que seguirá siendo, – conforme ya nos relató Mariano José de Larra – quien tenga que volver mañana, o, siguiendo al viejo refranero, el ciudadano es la parte débil de la soga que se utilice y por la que la soga se romperá, con su corolario de ser el ciudadano el responsable de la rotura de la soga… con cuanto de ello traiga causa…

    El remedio que usted propone como “sencillísima y viable regla procesal” sería, sí eficaz, pero ¿ a cargo de quién ? De la administración, claro. Pero los fondos con los que la administración haría frente al pago de las importantes costas no se generan de forma espontánea, sino con los imperativos tributos que ha de pagar, si y si (en tiempo y en forma y si no que se prepare) el… ciudadano. O sea que… ¿Solución entonces? Pues quizá, que sí, que la administración sea responsable del desaguisado, pero responsable subsidiaria o cuando menos solidaria.

    ¿Subsidiaria de quien ? ¿ Solidaria con quien ? Si es preciso concretarlo, pues lo concreto… Pero a partir de mañana o pasado y después que haya “protegido” las ventanas de mi modesta vivienda. para impedir que entren a barullo, tomates, pimientos, huevos, etc. que “algunos indignados” quieran lanzarme…

    Nota: como otras tantas veces les pido, no sean muy severos conmigo… GRACIAS.

  7. Iñaki Virgós Sotés

    La idea de las costas es encantadora. Me conformaría con condena simple no al triple.

    • Jaime T

      Creo que nada cambiaría, más allá de aumentar el gasto público. Alguien tendría que enseñar a las autoridades y funcionarios (que no lo sepan, claro) el concepto “coste de oportunidad” para que lo tengan en cuenta cuando decidan no resolver (aunque parezca contradictorio, a veces se decide no decidir), resolver sin motivar, recurrir sin fundamento o para ganar tiempo, etc…

  8. pilara112

    Estamos de la Administración, hasta el mismísimo clavicordio, que, como todo el mundo sabe, es un instrumento musical. Espero la censura

    • Cordis, es del corazon, o sea que estar en pos de las claves del corazón no es censurable😊👍

      • pilara112

        Madredelamorhermos, qué suerte

  9. Valdeluz

    Me viene a la cabeza el criterio jurisprudencial del TSJRM en relación con el silencio administrativo positivo, que entiende que “el reconocimiento de derechos por efecto del silencio administrativo positivo solo puede producirse cuando la Administración, en función de sus potestades, está en situación de poder reconocerlos, de modo que los efectos del mismo no se producen ante peticiones de derechos que aquella no puede conceder” ES DECIR !!si la administración no ha contestado es porque no tienes derecho!! así que AJO Y AGUA.

  10. Carlos

    Una buena noticia que al fin el Tribunal Supremo se limite a aplicar la Ley. En realidad la sentencia no dice otra cosa que lo que establecía la Ley 30/1992 y ahora Ley 39/2015. No hay cosa que más rabia me dé que las sentencias que prescinden de la Ley para acabar dando soluciones contrarias a lo que el legislador ha legislado, ya que no hacen otra cosa que causar inseguridad jurídica.
    Es curioso, que el Tribunal Supremo para decir que se limita a cumplir la regulación legal sobre el silencio administrativo positivo cite su jurisprudencia, cuando en realidad debería citar los artículos legales que definen con claridad que el doble silencio administrativo conlleva el silencio administrativo positivo. Es decir, da más importancia a su propia jurisprudencia que al contenido de la Ley.
    Creo que habría que recordar a los jueces y tribunales de este país, que la jurisprudencia no es fuente del Derecho (art. 1 del Código Civil), y en un sistema legal en el que la jurisprudencia no es fuente del Derecho los hachazos del Tribunal Supremo a la figura del silencio administrativo que comentaste en un post anterior, no tendrían que tener sentido alguno, ya que conllevan que el Tribunal Supremo se convierta en legislador para cargarse la Ley de Procedimiento Administrativo Común.

  11. El abuso del silencio administrativo nos convierte cada vez más en subditos y menos ciudadanos, en un marco legal hiperrregulado que sólo arroja oscuridad e inseguridad jurídica

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