Categoría: Procedimientos administrativos

competencia malabar
Procedimientos administrativos

Cosas de la competencia administrativa que nos dejarán perplejos

Focused businessman is reading through magnifying glass documen

Dos datos novedosos sobre la competencia de los órganos administrativos nos esperan en el recodo del Derecho administrativo. Uno nos lo brinda la vigencia inminente de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público (LEREJU), y otro una reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal supremo de 2 de Junio de 2016 (rec.3289/2014). Realmente interesantes. Leer Más

computer-screens-1279899_1920
ContenciosoProcedimientos administrativos

Derribo de la externalización de la inspección y recaudación de tributos municipales

LA GRAN EVASIONEl fenómeno de la llamada “huida del derecho administrativo” mediante empresas privadas del sector público provocó la reacción de lo que algún sector académico calificó con fortuna como “persecución del derecho administrativo” para devolver al redil las ovejas descarriadas. El primer lazo lo tendió la unión europea extendiendo las reglas de contratación de todo poder público a toda organización pública, ya fuere administración, organismo u ente autónomo o sociedad mercantil del sector público (quitó el velo de las formas).

El segundo lazo lo ofreció el Estatuto Básico del Empleado Público cuyos artículos 9.2 y la Disposición Adicional segunda establecieron una doble reserva funcionarial y funcional, en relación a la administración local. Una reserva de primer grado, confiando en exclusividad a los funcionarios labores de “autoridad, fe pública y asesoramiento legal preceptivo, control y fiscalización…”, y por tanto excluyendo de las mismas a personal laboral o eventual, dentro o fuera de la plantilla de la corporación. Una reserva de segundo grado, en cuanto las funciones de secretaría (asesoramiento y fe pública) así como control y fiscalización interna, se confiarían en exclusiva a funcionarios de habilitación nacional.

El tercer lazo nos lo ofrecerá la vigencia del art.113 de la Ley 39/2015, de 2 de Octubre de Procedimiento Administrativo Común (PACA) que precisará sobre las sociedades. “En ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública, sin perjuicio de que excepcionalmente la ley pueda atribuirle el ejercicio de potestades administrativas.” (art. 113 PACA). Y junto a ella su siamesa, el art. 128.2 de la Ley 40/2015, de 2 de Octubre de Régimen del Sector Público (LEREJU) que para evitar el atajo alternativo de las Fundaciones precisa que: “Las fundaciones no podrán ejercer potestades públicas”.

Así y todo, algunas entidades locales o mas bien algunos regidores por ignorancia, mala fe o prejuicios hacia funcionarios o normas administrativas, o por cantos de sirena del vecino Alcalde o correligionario, caen en la tentación de los experimentos de externalización. Y además en el núcleo duro del poder público: la actuación tributaria y de recaudación.

Pues bien, la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 19 de Enero de 2016 (rec.554/2015) pone freno a la adjudicación del contrato de servicios municipal para la inspección de tributos municipales con clara e interesantísima argumentación. Leer Más

responsabilidad medica
Procedimientos administrativosProcesal

La responsabilidad sanitaria en dos patadas

juez medicoLa responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria es una de las ramas jurídicas mas sensibles para la ciudadanía y que se ofrece como un campo de minas para letrados y jueces.

Es un ámbito, donde el concepto jurídico indeterminado de la “lex artis” del caso, trata de probarse “arrimando el ascua a su sardina”, tanto el demandante para censurar la actuación sanitaria como las partes demandadas para bendecirla.

Además son procedimientos “poligonales” donde existe una parte reclamante (que en casos de fallecimiento del paciente suele componerse de varios herederos) y donde varios son los potenciales demandados (Administración sanitaria, centros concertados, aseguradoras, etc).

Por si fuera poco, la construcción dogmática de este instituto es de cuño jurisprudencial y plagada de conceptos escurridizos y de difícil deslinde (consentimiento informado, vulneración de la lex artis asistencial, pérdida de oportunidad, daño desproporcionado, etc). muerto

A ello se añade que, como consecuencia de la práctica “orfandad legal” de la institución, la praxis del tratamiento procesal de sus vicisitudes se diversifica según el ámbito jurisdiccional territorial, e incluso dentro de los órganos unipersonales de la misma sede.

Pocos ámbitos jurisdiccionales están sometidos a mayor carga de “arbitrio judicial” (en el sentido mas noble de “arbitrio” o criterio sano del juzgador) que el de la responsabilidad patrimonial, y que aflora en una doble vertiente. A la hora de valorar la prueba y determinar si hay o no responsabilidad (peritos y testigos se someten a la  sana crítica) y a la hora de fijar la indemnización (al considerarse orientativos los baremos civiles, resulta que las horquillas de indemnización para casos similares son amplísimas).

Aquí está este sencillo tutorial jurídico, sin mas pretensiones que ofrecer una visión fresca a un fenómeno complejo, y donde pueden encontrarse no solo la sistemática.

 

mezquitas (1)
Procedimientos administrativos

La Mezquita de Córdoba: ¿dominio público universal?

bien escritoSe ha divulgado el informe del Secretario del Pleno del Ayuntamiento de Córdoba en que se analiza la titularidad de la Mezquita de Córdoba y acciones judiciales a ejercitar.

Se concluye en que es un bien de dominio público superior, y como tal nunca pudo donarse ni adquirirse, ni matricularse en el Registro de la Propiedad por la Iglesia, y por tanto, cualquiera puede ejercer acciones declarativas para postular en juicio civil la invalidez de tal inscripción. O lo que es lo mismo, que nadie, ni Consistorio ni Iglesia ni el Estado puede arrogarse su titularidad.

Me parece oportuno traerlo a colación como caso de debate, que ofrece interesantísimas vertientes. Veamos. Leer Más

aguero
Procedimientos administrativos

Contra sorpresas administrativas, el principio de confianza legítima

apretoEn el siglo pasado la seguridad jurídica era el freno a la voracidad legislativa cuando pretendía borrar el pasado, de manera que los derechos adquiridos eran inmunes al legislador. Eso sí, la retroactividad vetada era la de máximos, la que afectada a efectos agotados de situaciones pasadas (ej. rentas de alquileres ya devengados y cobrados) pero se admitía el impacto sobre los efectos futuros de situaciones nacidas en el pasado (ej. rentas futuras de un arrendamiento pasado). Será la reforma operada por la Ley 4/1999, de 13 de Enero, en la Ley 30/1992 de Procedimiento Administrativo común, la que incorporará en su art. 3.1 el principio de confianza legítima para dar un paso adelante, inspirado por la jurisprudencia en materia de derecho comunitario.

En el ámbito europeo, en la Europa de los mercaderes, se hizo preciso poner freno a la normativa comunitaria que de forma sorpresiva cambiaba las reglas del juego a los empresarios cuando habían tomado sus decisiones empresariales en la confianza generada por una tendencia o estabilidad de mercados.

Ahora en el ámbito nacional, la protección jurisdiccional no solo cubre los derechos adquiridos sino las “expectativas cualificadas”, por encerrar la llamada confianza legítima, y como tales han de entenderse las amparadas por situaciones como las expuestas por la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 22 de Febrero de 2016 (rec.4948/2013) , aunque no hay que echar la campanas al vuelo. Veamos. Leer Más

manzana envenenada
Procedimientos administrativos

Lo posible e imposible de los órganos colegiados tras la Ley 40/2015

Julián ValeroTuve ocasión de compartir panel de charlas en la Universidad de Salamanca el pasado sábado (27/2/16) con Julian Valero Torrijos, profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Murcia, y asistí embelesado a su ponencia titulada “El régimen de los órganos colegiados tras las nuevas leyes administrativas”.

 

En primer lugar, por su estilo expositivo, suelto y muy interactivo con los asistentes, con toques socráticos para la búsqueda de la “verdad” en la interpretación de las normas reguladoras de los órganos colegiados que incorpora la Ley 40/2015, de 1 de Octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

 

En segundo lugar, por la riqueza de análisis de las complejas y trascendentes cuestiones abordadas (normas básicas y no básicas, concurrencia de potestad de organización en el diseño del funcionamiento de los órganos colegiados, problemática de las novedades electrónicas, etc), en que combinaba hábilmente la letra de la ley con su finalidad, sin perder de vista la jurisprudencia preexistente pero bajo la luz radiante de un contexto donde se impone el funcionamiento tecnológico avanzado para facilitar el funcionamiento de los órganos colegiados con celeridad y seguridad jurídica.

 

No me adentraré a exponer con detalle el contenido de la exposición puesto que más vale una imagen exponiendo del profesor Valero que mil palabras, pero me ocuparé de una cuestión que me llamó la atención y provocó mi reflexión ulterior mientras viajaba a través de la ventisca nocturna por la autopista del Huerna en dirección a Oviedo. Se trata de la utilización y alcance por el legislador del termino “podrá/n”.

 

Recordaré que con carácter general, una de las primeras cosas que todo intérprete de las leyes administrativas debe tener presente es que cuando el legislador utiliza el término “podrá”, como alternativa a términos imperativos (“realizará”, etc) está diseñando una competencia o funcionalidad en términos potestativos, esto es, facultativos para el titular o sujeto de la misma. En cambio, cuando se utiliza la fórmula imperativa (“realizará” o “declarará”, como por ejemplo el actual art.106 PACA – viejo art.102 Ley 30/1002 de la revisión de oficio de actos nulos), queda obligada la Administración a actuar si se dan los presupuestos de la norma.

 

En suma, si es el ciudadano el que “podrá”, dispone de una opción y no de una obligación. Si es la Administración la que “podrá”, pues ella decidirá si hace uso o no de tal opción y sin que el ciudadano pueda exigirla.

 

Es cierto que a veces la jurisprudencia es correctora de tal criterio. Por ejemplo, cuando se trata de la retroactividad del acto administrativo favorable del actual art.39 de la Ley 39/2015 (viejo art.57 Ley 30/1992), en que los tribunales no la consideran potestad discrecional sino consecuencia obligada, tal y como desarrollé en otro post.

 

O incluso en ocasiones la jurisprudencia sacrifica la literalidad de la Ley por la congruencia como debe ser al interpretar la absurda previsión del art.47.1 PACA de que son nulos de pleno derecho todas las resoluciones administrativas que vulneran reglamentos y que ya aclaramos en su justo alcance en otro post anterior.

 

Pero veamos algunos casos puntuales que nos mostrarán como las palabras usadas por el legislador importan, y el distinto uso del “poder” bajo distintas modalidades (“podrá”, “no podrá”, “posible”, “no sea posible”, etc), en el ámbito del régimen que se avecina de los órganos colegiados.

 

Y para captarlo, no está de más recordar algo tan elemental como que “poder no es deber” (o sea, poder casarse no significa que estemos obligados a casarnos), como hay que tener presente que las normas jurídicas acotan o limitan el campo del “poder” ya que dentro del mundo de las posibilidades físicas, la norma prohibe las reprochables o contrarias al interés de la comunidad (se puede beber mucho alcohol, pero no se podrá por encima de ciertos umbrales cuando se conduce un vehículo).

 

Pero vayamos ya al uso legal del “poder/ se o no poderse” en la regulación de los órganos colegiados de la Ley 40/2015.

  Leer Más

Procedimientos administrativos

El inevitable idilio de WhatsApp y el Derecho administrativo

llamadaNo hay medio de comunicación más universalizado que el WhatsApp, destacado del pelotón de aplicaciones de similar funcionalidad. No hay cauce por donde transiten más reflexiones, emociones, quejas y conversaciones sobre lo divino y lo humano. Bromas, desafíos, amores y desaveniencias; la vida palpita en WhatsApp y donde hay vida hay problemas. El Derecho, y en particular el Derecho Administrativo no puede esconder su cabeza como el avestruz ante este fenómeno.

 

Desde un punto de vista jurídico, los contenidos de WhatsApp son medios de prueba de negocios jurídicos, de conductas penales o situaciones relevantes en el ámbito laboral, entre otros. Al fin y al cabo evidencian voluntades al plasmar mensajes, enlazan al remitente y al destinatario, y su contenido plasma información.

 

Estamos ante una prueba electrónica pujante pero no exenta de problemas como han manifestado los propios jueces. Y es que su mayor virtud (rapidez unida a sustrato electrónico) es su mayor defecto (volatilización y/o manipulación igualmente electrónica). Ello sin olvidar los abusos a que se presta el medio, tanto por parte de quien utiliza el móvil ajeno como por quien utiliza maliciosa y unilateralmente el envío de mensajes generando sensación de relaciones bilaterales inexistentes. Y ya sin adentrarnos en el uso abusivo por parte del famoseo de Sálvame y otros programas infames, que unen la exhibición de un mensaje de WhatsApp a una amenaza de denuncia judicial para que la audiencia crezca).

 

Es cierto que esa relevancia objetiva del medio (WhatsApp) encarece la observancia de las garantías de su existencia e interpretación de su alcance, para evitar su distorsión o manipulación, especialmente en el ámbito penal, cuyo estado se refleja en este estupendo artículo.

 

Así y todo, mas allá de su medio probatorio, me temo o mas bien, confío, en que la funcionalidad de WhatsApp se abrirá paso en un triple frente el Derecho administrativo.

Leer Más

Procedimientos administrativos

Tiempo de silencio administrativo… roto por el Supremo

camionPese a que estamos en tiempos de administración electrónica y profesionalización de la Administración siguen existiendo procedimientos inexplicablemente parados en alguna mesa de despacho y debe entrar en juego el silencio administrativo para saber a qué atenerse. Es curioso que que el juez reivindicado por Montesquieu como “la boca muda de la Ley” sea el que batalle contra “la boca muda de la Administración”.

 

Parece que sobre su alcance se ha escrito todo, pero recientes Sentencias de la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo en el pasado mes de Diciembre, precisan su alcance hacia aspectos de notable interés que pueden evitar algún tropezón jurisdiccional cuando se trata de luchar contra ese enemigo invisible que es el “silencio administrativo”. Veamos.

  Leer Más

Procedimientos administrativos

La nulidad expansiva tras la Ley 39/2015 de Procedimiento (PACA)

La novísima Ley 39/2015, de 1 de Octubre, de Procedimiento Administrativo Común ( PACA, por mas señas) ofrece lo que podría calificarse de “malformación congénita” ya que incluye un precepto clásico pero con una mutación expresiva que deforma las bases del sistema de invalidez del Derecho Administrativo. Se trata del llamativo art.37.2 que dispone “ Son nulas las  resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en una disposición reglamentaria, así como aquéllas que incurran en alguna de las causas recogidas en el artículo 47”. Caben tres interpretaciones. Leer Más

Procedimientos administrativosProcesal

Subsanando omisiones en vía de recurso : ni tanto, ni tan claro

 

 preclusion  Uno de los mas frecuentes incidentes en los procedimientos administrativos que desembocan en recursos contencioso-administrativos es el caso de asuntos en que tras dictarse la resolución final ( denegatoria de subvención, autorización u otro acto de gravamen), el interesado aprovecha el recurso de reposición para introducir alegaciones e incluso pruebas que, si se hubiesen aportado en la fase de instrucción y alegaciones del procedimiento de gestión, hubieran determinado la estimación.

En este punto, la Administración suele aplicar la dura palabra: “preclusión”, esto es, ha pasado el tiempo idóneo para acreditar los requisitos y no cabe su justificación al tiempo del recurso de reposición.

El problema en la práctica tiene su origen en que en vía administrativa suele ser el particular quien en su propio nombre va alegando y aportando, y desconociendo las exigencias y plazos. Cuando recibe la resolución negativa y ésta le habla de un “recurso de alzada o reposición” es cuando se alarma y contacta con un gestor administrativo o con un abogado que intentan remediar el error mediante la formulación de tal recurso administrativo y acompañando los documentos o justificaciones omitidas. Sin embargo, ya es tarde.

En esa tesitura, suele jugarse a la ruleta y embarcarse en un proceso contencioso-administrativo en que se alega la superación de la jurisdicción revisora, los principios de buena fe y proporcionalidad, y como no, el antiformalismo. El desenlace suele ser negativo para los intereses del cliente, aunque no faltan sentencias sensibles ante auténticos atropellos por formalismos exasperantes.

Veamos el caso zanjado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la la Audiencia Nacional de 13 de Octubre de 2015 (rec.32/2013). en que se rechaza la posibilidad de subsanación en vía de recurso administrativo, además aplicando la regla preclusiva del procedimiento administrativo común al ámbito tributario. Leer Más