Categoría: Contencioso

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La compleja naturaleza del acto de recepción

Como jurista sé que un “acta de recepción” no es lo mismo que un “acto de recepción”, aunque caben  “actas de recepción” de los suministros para llevar a cabo un “acto de recepción” o ágape ofrecido por una administración. Viene al caso por el interesantísimo post jurídico del síndico Antonio Arias en que pone el dedo en la llaga sobre cuestiones jurídicas de ese instituto tan importante en contratación pública y tan discreto en estudios académicos, que deberíamos conocer letrados, interventores y auditores.

Fiscalizacion.es

011Me decían mis maestros académicos que realmente no conoces bien un tema hasta que no escribes sobre él. Tienen toda la razón: como mucho crees que lo conoces. Preparando el material del próximo curso de Recepción de Obras, Suministros y Servicios, me enfrento una nueva cara de este poliédrico tema: la naturaleza jurídica del acto de recepción y su plasmación en el acta respectiva. Es obligado su tratamiento para el análisis ordenado de cualquier concepto jurídico, máxime en un asunto tan relevante.

Recordemos que el TRLCSP en su artículo 222 (y 235 matizado para las obras públicas) exige la constatación del cumplimiento del contrato, “en todo casomediante un “acto formal y positivo de recepción” por parte de la Administración ¿Que clase de acto? Veámoslo. 

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Contencioso

Hablando sin preámbulos de los reglamentos con amnesia

amnesicoSe acabaron los tiempos de los reglamentos sin memoria. Sin Memoria económica, social o de impacto. Sin Preámbulos que expliquen su fundamento, objetivos y sentido.

Y es que vigencia de la Ley 39/2015, de 1 de Enero de Procedimiento Administrativo Común (PACA) impone la observancia de Principios de Buena Regulación (art. 129) al tiempo del “ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria” (dos en uno).

Este precepto nos recuerda que en buena técnica legislativa los anteproyectos de Ley contarán con “Exposición de Motivos” y los proyectos de reglamentos contarán con “Preámbulos” (bien está saber este reparto de etiquetas), pero además deberán justificar la adecuación a los principios siguientes: necesidad y eficacia; proporcionalidad; seguridad jurídica; transparencia y participación activa de potenciales destinatarios; eficiencia y como no, si afecta a gastos o ingresos públicos “se deberán cuantificar y valorar sus repercusiones y efectos” (en suma, principios sustanciales y relevantes, como nos ha mostrado lúcidamente Víctor Almonacid en su blog).

Por si fuera poco, el art. 130 impone la necesidad de que las administraciones públicas de poner orden en casa pues

Revisarán periódicamente su normativa vigente para adaptarla a los principios de buena regulación y para comprobar la medida en que las normas en vigor han conseguido los objetivos previstos y si estaba justificado y correctamente cuantificado el coste y las cargas impuestas en ellas.

Los problemas de esta avalancha de recomendaciones y mandatos serán numerosos, serios y jurídicamente difíciles de eludir. Leer Más

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La Ley de Tráfico y Seguridad vial: actualizada, gratuita y comentada

multaaAntes o después todos tenemos que asomarnos a la Ley de Tráfico, como conductores, como abogados o para explicárselo a un amigo o vecino. La materia de “tráfico” se ha alzado en disciplina autónoma de gran interés por derecho propio.

En primer lugar, por su objeto, el tráfico y seguridad vial, muy acotado. Gira en torno al Texto Refundido de la Ley de Tráfico y Seguridad Vial 6/2015, de 30 de Octubre, que plasma la vieja noción de “Código” en cuanto bloque normativo cerrado en sí mismo y completo y que además mana de una única fuente estatal, pues se alza en competencia común para todo el Estado, no en su aplicación pero sí en su régimen, que se sustrae a la potestad normativa autonómica.

En segundo lugar, por sus principios propios, ya que la administración de tráfico, siguiendo los pasos de la “emancipación” de la administración tributaria se ha ido dotando de sus propios institutos y reglas (tablón edictal electrónico singular; presunciones reforzadas; fuerte componente técnico: vehículos, viales, condiciones de seguridad, etc; procedimientos aligerados de trámites, “facilidades” por pronto e inmediato pago, etc.

De hecho, la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de Octubre (PACA) supuso “desenganchar el vagón de la normativa de tráfico” del procedimiento administrativo común, de manera que la legislación básica de procedimiento se convierte en supletoria (Disposición Adicional Primera 2-c, referida a “las actuaciones y procedimientos sancionadores”).

Así pues, en esta selva de tráfico, bien está el valiosísimo y útil estudio que ofrece gratuitamente y accesible en su forma y actualización, modestamente titulado “Comentarios al texto refundido de la Ley de Tráfico y Seguridad Vial”, obra de Amando Baños Rodríguez. Leer Más

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ContenciosoContratos y Proyectos

La corrupción ante el nuevo Proyecto de Ley de contratos del sector público

archivo_000-106Tras la década larga de perversión de los contratos públicos, de abusos desde el poder, de la ineficacia de los controles internos y externos, del retardo del control jurisdiccional… parece que las aguas contractuales vuelven al cauce de la legalidad de donde nunca debieron salir.

Quizá se debe a que se contrata menos pues menos fondos públicos hay para ello. Quizá se debe al furor ético que invade a políticos. Quizá al cerco de controles contables, económicos y jurídicos. Quizá al reverdecimiento de la prevaricación y malversación, que han pasado del trastero al mostrador judicial.

Y cómo no, se debe al efecto luminoso de la Ley 19/2013, de 9 de Diciembre, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

Pero no festejemos la muerte de la corrupción. Primero, porque los corruptos como las cucarachas sobreviven a todo. Segundo, porque los corruptos como la mafia, saben buscar vías alternativas cuando ven a la banda diezmada o cuando se implanta la “ley seca”. Y tercero, por aquello de que la tentación se aviva con la ocasión, y es que la gran ocasión para la corrupción suelen brindarla las malas leyes.

Una mala ley es una ley ineficaz. Una ley oscura es una ley que juristas e interventores manejan con incomodidad. Una ley compleja es un reto para los “hackorruptos”, capaces de “hackear” el texto normativo, esto es de explorar y descubrir los puntos débiles de una Ley de contratos, de un pliego de contratación, de un procedimiento contractual endiablado.

Por eso me echo a temblar cuando sé que sigue su andadura el Proyecto de Ley de Contratos del Sector público que traspone dos directivas comunitarias. Leer Más

monitos
ContenciosoProcesal

Del utilísimo derecho a solicitar aclaraciones al perito de parte

 

perplejoAquello tan clásico de que no basta tener razón sino que hay que saber demostrarla se evidencia en infinidad de pleitos en que la balanza de la justicia se inclina hacia quien ha conseguido sacar partido al resultado de las pruebas periciales propuestas o practicadas en el juicio.

No olvidemos que la mayoría de los pleitos contencioso-administrativos precisan de la colaboración de peritos para determinar e ilustrar al juez, por ejemplo, del valor de la finca expropiada, de la valoración de los daños ocasionados por responsabilidad patrimonial, de las características de un inmueble por su impacto tributario, de las condiciones físicas o psíquicas de un funcionario que reclama un traslado o adaptación, o incluso mas recientemente, de peritos que puedan demostrar el error de un tribunal calificador de oposiciones al valorar un ejercicio de conocimiento especializado.

Se trata de pleitos en que la contienda obliga a las partes a traer esos “guerreros ocasionales” que son los peritos. La parte demandante traerá a los “profesionales” que aporten su ciencia técnica. La administración posiblemente traerá los informes elaborados por esos “soldados profesionales” que son sus funcionarios. Y el juez posiblemente considere oportuno pedir un tercer dictamen de un perito reclutado de forma “ciega” de un frío listado.

Es ahora cuando hay que saber la claves procesales de la estrategia para obtener todo el fruto de la propia pericia .Veamos Leer Más

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Contencioso

Os desea lo mejor el travieso jurista del blog más acogedor

captura-de-pantalla-2016-12-31-a-las-16-27-28Se va un año jurídicamente inestable, con un amplio lapso sin gobierno, con nuevas leyes administrativas más voluntaristas que realistas, con un flamante recurso de casación en pañales, unas plantillas burocráticas que se van descongelando y un suave frenazo a la caída del número de pleitos por las tasas finalmente enterradas y por la sombra de las amenazantes costas al vencido. Annus horribilis.

En mi caso ha sido un año fructífero, con sus sombras y luces como todos, pero siendo destacable que ha sido mi sexto y último año en la Comunidad gallega, donde además de cumplir con mi labor, he encontrado el valioso regalo de la hospitalidad, amistad y buen ambiente, ya que el 2017 se inicia mi andadura en mi querida Asturias.

Pero es o no es todo… Leer Más

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Contencioso

Felices fiestas sin aguafiestas

archivo_000-86Mi hijo de nueve años le pide a Papá Noel una Nintendo 3DS que según la publicidad cuenta con “pantalla más grande”, “efecto 3D superestable mejorado”, “cargador no incluido”, “ajusta la imagen a la cabeza del jugador”, “autonomía de tres horas”

Le he dicho que no necesita que Papá Noel se lo traiga, sino que yo, su papá, le puede regalar de inmediato un cachivache que tiene cargador incluido, ofrece efecto multidimensional, ajusta la imagen a la cabeza del que lo maneja, avanza o se detiene al gusto y cuenta con autonomía de funcionamiento tantas horas como aguante el usuario…; y además no suelen estropearse aunque pase mucho tiempo. Ha abierto los ojos como platos y he compartido con él el secreto: se llaman libros de papel.

Me ha mirado burlón y he intentado explicarle la gran ventaja de explorar el mundo desde los libros (una vez más); que no es casualidad que tengamos emparedado el salón de libros; que no es manía mía el detenerme en las librerías o leer por las noches; que solo puede tener beneficios… Leer Más

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ContenciosoInformatica y Derecho

El futuro que aguarda a juristas y auditores

manosLa guardia pretoriana de la administración constituida por técnicos, letrados, auditores e interventores está en reconversión o más bien en metamorfosis.

No se trata de sobrevivir a los tiempos jurídicamente tumultuosos que padecemos, sino de cambios mas profundos que se avecinan a medio y largo plazo. Lo del Derecho administrativo motorizado de Schmitt ha quedado superado por el advenimiento de un Derecho administrativo automatizado que, más allá de la administración electrónica, en una década barrerá de papeles, demoras e incertidumbres la gestión pública.

Sin papeles porque lo electrónico, lo invisible, será lenguaje y soporte de las relaciones entre ciudadano y administraciones.

Sin demoras porque la celeridad e inmediatez acabarán con los viejos institutos del silencio administrativo, caducidades y prescripciones o similares.

Y sin incertidumbres porque el derecho aplicable y su interpretación estarán a golpe de click (o quizá el “click” deja pasar al pestañeo, pregunta al reloj o gadget similar).

Como consecuencia, también será una administración sin funcionarios (“funcionario electrónico”) y confiemos en que los políticos sean menos políticos, de menor número y con menor poder. Y cámo no, jueces y abogados estarán en extinción…

Viene al caso este comentario o anticipo del futuro, al hilo de la publicación del brillante y ameno artículo de Antonio Arias y Marta Riera López (Síndico de Cuentas y Técnico de Auditoría, respectivamente) titulado Memorándum de autoevaluación del auditor Juan Hernández (Nº 68 de la Revista Auditoría Pública), glosado por aquél, cuya lectura vivamente encarezco, y que supone un auténtico viaje a la auditoría pública del futuro (con la rapidez de sus cuatro páginas), inundado de claves tecnológicas, con visiones inquietantes de lo que espera, mezclando rigor y humor, y sobre todo, demostrando que los sueños del trabajo público de hoy pueden ser las pesadillas del futuro.

Sobre los juristas, la abogacía y la Justicia, con la reflexión impresionista propia del blog, si tuviese que exponer como será el Derecho administrativo en el año 2040 me atrevería a sugerir (con la tranquilidad que da hacer promesas para tiempos en que nadie me pedirá responsabilidades ni yo estaré para asumirlas) la siguiente visión: Leer Más

pensar
ContenciosoSobre los empleados públicos

Actualizarse o renunciar al empleo público: un dilema inminente

dualidadEs un tópico aludir al empleo público como territorio donde una vez se pasa la frontera del concurso u oposición, ya se “puede echar a dormir” pues salvo expediente disciplinario o renuncia del interesado, puede llegar el día de la jubilación sin haberse sometido a nuevos exámenes o cursos de actualización.

Es cierto que la inmensa mayoría de los empleados públicos se forman voluntariamente durante su vida profesional, bien personalmente o bien con los cursos organizados por la administración. Tampoco faltan los empleados públicos que superan pruebas objetivas y rigurosas para promocionarse de categoría dentro de la administración. Sin embargo, el sistema permite que el perezoso se enroque en la fijeza del empleo público sin formarse.

Así, algo tan lógico en otros ámbitos, como que las condiciones psico-físicas para conducir un vehículo sean objeto de revisión periódica, cuando se trata de “conducir los asuntos públicos” por empleados públicos, puede darse el caso de una minoría de profesores de Universidad o de centros educativos no universitarios, o jueces o cirujanos de centros sanitarios públicos, o funcionarios de otros ámbitos, quienes tras superar la oposición, optan por no molestarse en formarse ni actualizarse. Y ello con la complicidad del legislador que suele confiar en la voluntariedad de esta adaptación.

Las razones que pueden explicarlo son variadas y muy ligadas a la humana condición, pues los empleados públicos no están libres de los pecados capitales. Algunas explicaciones son fruto de la soberbia (“Ya sé todo lo que hay que saber”); otras de la comodidad (“Ya soy mayor para examinarme o para acudir a cursos”); otras de la falacia (“Ya superé en su día los exámenes”), y la mayor parte de las veces de la avaricia por no existir incentivos (“Si no hay compensación no tengo que molestarme en hacer cursos”).

estudiarSin embargo estos errados planteamientos olvidan que el servicio público no es un “servicio al empleado público”, y que el deber primario del empleado público es la eficacia y prestar su servicio con diligencia y eficacia, o sea, que requiere estar alerta a las novedades de su labor.

Hay ámbitos muy elocuentes. En el mundo académico universitario, el profesor de cuerpo docente (Titular o Catedrático) que opte por no investigar y opte por no actualizarse ni leer o escribir un solo artículo de la disciplina, puede sobrevivir perfectamente con su nómina completa hasta el fin de sus días. Lo mismo sucede en el ámbito judicial donde la oposición superada normalmente en la juventud cierra el paso a la “obligación” de actualización complementaria futura alguna. Y lo mismo ocurre con prácticamente el resto del campo de la función pública donde solamente la “voluntariedad incentivada” bajo el eufemismo de “carrera profesional” provoca que se actualicen los empleados públicos.

Esta reflexión viene al caso al hilo de la reciente Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre de 2016 (rec.201/2015) que se ocupa de los requisitos reglamentarios para ser Director de centros públicos de enseñanza no universitaria, en cuanto se imponía como requisito la obtención de una certificación de haber superado un curso de formación para la función directiva; y además que al cabo de ocho años su titular debe realizar y superar un curso de actualización de los contenidos propios de la función directiva. O sea, para ser Director se imponía un requisito de habilidades directivas y dicho curso debería ser actualizado a los ocho años.

No importa el caso concreto pero sí el telón de fondo (el Supremo desestima el recurso planteado por la Generalitat de Cataluña frente al reglamento estatal, en que entre otros argumentos se aducía que el curso tenía vigencia indefinida, sin necesidad de renovación o actualización). E importa el telón de fondo de esta sentencia porque los argumentos de la sentencia bien podrían predicarse de todo empleado público, para promover de forma “obligada” y no “voluntaria” su actualización de conocimientos.

El precio que debe pagarse por la estabilidad del empleo es la obligación de formarse y actualizarse.

Veamos. Leer Más