Las fronteras del derecho administrativo, en cuanto al territorio público que puede encomendarse a sujetos privados, están en incesante delimitación.
Uno de los aspectos que más interrogantes ha planteado es el relativo a los ámbitos, procedimientos o gestiones que admiten la atribución o encomienda a sujetos privados, esto es, que pueden externalizarse y depositarse en empresas privadas que son servidas por sus trabajadores (y no evidentemente por funcionarios).
La piedra de toque actual la proporciona el campo de la elaboración de las Relaciones de Puestos de Trabajo de personal funcionario y/o personal laboral, que tienen naturaleza de acto general pero encarnan el ejercicio de la potestad de organización de los recursos humanos.
En esta materia, desde que se implantó la técnica de la mano de la vieja Ley de Medidas Urgentes de la Función Pública de 1984, brotó la necesidad de las administraciones de dotarse de tan novedosa y compleja figura, por lo que se acudía frecuentemente a la contratación de empresas externas para que hiciesen el trabajo de campo, siempre bajo las oportunas indicaciones de las autoridades públicas y sometiendo el borrador a la preceptiva negociación.
Pues bien, la reciente sentencia de la sala tercera de 19 de diciembre de 2024 (rec.4980/2022) sale al paso de esta interesantísima cuestión casacional:
si el encargo para la elaboración de un proyecto completo de relación de puestos de trabajo, por un ayuntamiento a una empresa, mediante contrato administrativo de servicios, es conforme a la doctrina de esta Sala relativa a la intensidad de la intervención en un procedimiento por parte de un sujeto distinto a la administración que lo tramita, y reflejada en las SSTS 1160/2020, de 14/09/2020 (Nº de Recurso: 5442/2019 ) y 1265/2020, de 07/10/2020 (Nº de Recurso: 5429/2019 )».
La sentencia coge el toro por los cuernos y recuerda las inexcusables premisas normativas:
Por lo demás, sobre el fondo del problema no hay duda posible. El artículo 9.2 del Estatuto Básico del Empleado Público deja claro que en las actuaciones administrativas que supongan el ejercicio de potestades públicas han de ser los funcionarios los que intervengan. Y el artículo 17 de la Ley 9/2017 es igualmente explícito al respecto al prohibir que sean objeto de contrato de servicios los que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos. También lo es el artículo 9.2 del Estatuto Básico del Empleado Público que reserva a los funcionarios públicos las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas.
Después expone su criterio en los distintos sectores con jurisprudencia precedente:
La Sala ha hecho valer estas exigencias, no sólo en las sentencias a las que alude el auto de admisión, sino también en otras. Así, las primeras concluyeron que era contraria a Derecho una encomienda de gestión por parte de una Confederación Hidrográfica a una sociedad pública estatal para que le auxiliara en la tramitación de expedientes sancionadores y, en consecuencia, desestimaron los recursos de casación del Abogado del Estado contra las sentencias de instancia que anularon la actuación administrativa por la delegación de tareas nucleares del ejercicio del ius puniendi, reservadas a los titulares de los órganos administrativos competentes, lo cual es contrario al artículo 9.2 del Estatuto Básico del Empleado Público.
Entre las segundas se cuentan las que ha dictado esta Sección a propósito de haber dejado a una empresa privada la valoración de los méritos de los participantes en un proceso selectivo: sentencias n.º 197/2023, de 16 de febrero (casación n.º 4118/2021 ); n.º 198/2023, de 16 de febrero (casación n.º 3686/2021 ); n.º 988/2023, de 13 de julio (casación n.º 3334/2021 ); 211/2024, de 7 de febrero (casación n.º 6872/2021 ).
Finalmente reprocha que el Ayuntamiento acuda a esa externalización pues:
ni en este caso se dan circunstancias extraordinarias, ni puede considerarse que el Ayuntamiento de Atarfe carezca de medios técnicos idóneos para intervenir activamente en el procedimiento de elaboración de su Relación de Puestos de Trabajo. Además, esta sentencia subraya que en todo momento la Administración ha de reservarse, además de la decisión, el control del procedimiento
Y por ello fija doctrina casacional, regida por la casuística:
en este caso la intervención de la empresa contratada al efecto ha superado la intensidad que admite la jurisprudencia expresada en las sentencias n.º 1160/2020, de 14 de septiembre (casación n.º 5442/2019 ) y n.º 1265/2020, de 7 de octubre (casación n.º 5429/2019 ).
En definitiva, una cosa es la legítima atribución a una empresa de una labor de campo, consistente en análisis y desbroce de plantillas y verificación de necesidades, y elaboración de propuestas con documentos iniciales (lo que puede hacerse, máxime si el Ayuntamiento carece de efectivos suficientes o idóneos), y otra muy distinta, que ello encierre el desapoderamiento práctico del Ayuntamiento y de las garantías de intervención de sus funcionarios en cuanto a la determinación del modelo burocrático, pues se trata del ejercicio de la más genuina potestad de organización, cuya dirección efectiva y control resulta irrenunciable para la administración.
En la práctica, esta sentencia servirá para que los habilitados formulen sus advertencias de ilegalidad ante pliegos de contratación que descarguen el peso de la decisión y control de la elaboración de RPT,s en manos privadas, o bien para que las Administraciones se cuiden en dichos pliegos de introducir reservas de competencias y controles funcionariales que disipen el espejismo de facultar a manos privadas sobre la cosa pública.
NOTA SOCIAL.- La ceremonia de entrega de los galardones de los BLOGS JURÍDICOS DE ORO 2024 (Sexta edición), que fueron ya proclamados, tendrá lugar el próximo día 29 de enero de 2025 en Salamanca, a partir de las 11:00 horas, en el Paraninfo de su Universidad, con un CRONOGRAMA E INTERVENCIONES del máximo interés y en acto abierto al público, donde todos son bienvenidos. El acto irá seguido de un ágape abierto al público, estando actualmente abierto el plazo de reservas para asistir a este último.
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Bien está que el Derecho llegue al territorio salvaje de las RPT, que en el caso de las entidades locales son auténticas ciudades sin ley.
Después de 40 años en los que los juzgados y tribunales, salvo alguna excepción, ante el cartel de «No entrar» se han resguardado tras la ampliación potestad de autoorganización y la ausencia de prueba (diabólica) sobre la arbitrariedad, esta sentencia es un pequeño pisotón sin querer y con disculpa al poder político. Tardarán otros 40 antes de que llegue un auténtico control jurisdiccional sobre las RPT.
Porque, no nos engañemos, la RPT es el mejor arma nuclear del político para manejar, doblegar, enchufar y promover a los funcionarios a su voluntad, dándole además una malévola y falsa apariencia de objetividad e imparcialidad que la blinde. De ahí precisamente la frecuencia de la contratación de empresas que aparentan evaluar y hacen sólo lo que les dice el político que las contrata.
¿Es que estos impedimentos no los conocen los Secretarios Municipales?
Claro que los conocen. Pero consienten en ello, como consienten en la externalización de las gestiones tributarias y en otros asuntos como la concesión de subvenciones sin Plan estratégico, la llevanza de los informes técnicos preceptivos y hasta la inspección urbanística por terceros no funcionarios, la ineficacia del planeamiento general, etc, etc.
Por estos lares tenemos de todo lo indicado y mucho más. Un ejemplo: oferta pública de empleo que se hace a través de Lanbide (Servicio Vasco de Empleo), cuando llegan a X inscritos el sistema ya no permite que te inscribas y supongo que Lanbide realizara el proceso de elección y a la administración le darán el nombre de quien ellos han elegido. Esto ocurre para plazas de grupo A que van a trabajar en aspecto jurídicos. Es lo que hay…
Ante lo citado, me surgen varias dudas. Es que la Administración no sabe hacer su trabajo, si hay personas (enchufados), que no saben o no quieren hacer su trabajo que les llamen al orden, como mínimo. Todo lo que se ha dicho y más que no se ha citado, no entra legalmente en la calificación de corrupción, porque se permite. Se necesitan inspectores independientes funcionarios que vigilen cada uno de los casos que se dan, además hay que modificar la legislación para castigar duramente a quien voluntariamente (especialmente, para enchufar a familiares y conocidos), realicen estas ilegalidades. No se puede estar constantemente recurriendo a la justicia para que se les diga lo que pueden o no pueden hacer, se les supone preparados y, en lo que no lo estén, para eso se contrata a abogados que forman parte de la Administración. Cuanto tiempo hay que esperar para que se haga esto y más.
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Creo que la Sentencia es profundamente errónea, confundiendo la reserva a funcionarios del procedimiento administrativo, con la redacción de un documento técnico, que se enmarca dentro de ese procedimiento. Para el procedimiento existe una clara reserva, para lo segundo no. Por la misma razón, que se anula una RPT por ser redactada por una asistencia externa, se debería entonces anular cualquier proyecto de obra redactado por una asistencia externa, lo cual, dicho así, es un absoluto disparate. ¿Se anularía un proyecto de obra redactado por una oficina externa contratada mediante un contrato de servicios, y cuyo proyecto se aprueba dentro del procedimiento administrativo previsto en la Ley 9/2017? Por supuesto que no, más aun es algo que se hace desde tiempos inmemoriales, sin que exista ninguna duda que se puede hacer. Y esto no deja ser lo mismo, un documento técnico redactado por un tercero, y tramitado dentro del procedimiento administrativo: negociación sindical, informes jurídicos y económicos, aprobación por órgano, publicación, etc. Patinazo en toda regla.
A falta de profundizar en la sentencia, es positivo que se limite la intervención y alcance de las empresas o consultoras (muchas con desconocimiento absoluto del funcionamiento de la administración y de la gestión de las plantillas de la administración, en especial la local), a la hora de elaborar una RPT y realizar la valoración de puestos de trabajo, con metodologías de apariencias y sofisticación objetiva, pero que encierran un sesgo y una arbitrariedad en función de los intereses, bien del gobierno municipal, bien de colectivos concretos o simplemente en función de una enfoque economicista del servicio público.