La información pública aprieta pero no ahoga a las disposiciones generales

La reciente sentencia de la sala tercera de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2025 (rec. 853/2022) fija interesantísima doctrina casacional sobre la apreciación de la necesidad de reiterar el trámite de información pública cuando tienen lugar modificaciones sustanciales del proyecto de disposición general, y sobre el alcance de la invalidez.

Veamos esta reciente sentencia de crucial importancia para letrados públicos del Estado, Comunidades Autónomas y Entes Locales, pues de su recta lectura depende que los reglamentos o planes que tienen naturaleza de disposición general, lleguen al buen puerto de la validez, y no a su naufragio por defecto formal esencial.

PRIMERO. Señala la perspectiva sustancial y empírica de enjuiciar cada caso, verificando si el trámite de información pública era necesario y útil, o si por el contrario, fue una omisión formal e irrelevante:

La referencia a que debe atenderse -en estos casos de omisión del trámite de información pública- a si se ha producido o no «indefensión», con ser un concepto a veces utilizado, carece de exactitud, puesto que no estamos en sede de producción de un acto administrativo de gravamen (a la vista de las diferencias señaladas al exponer el marco general de la cuestión); pero cierto es que, en una visión unitaria del procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general, y en atención a su finalidad, hemos considerado subsanada la omisión del trámite formal en supuestos en que resultaba evidente que el texto modificado fue objeto de alegaciones y de que tales alegaciones fueron conocidas por el titular de la Potestad reglamentaria.

 

SEGUNDO. Descarta que no puedan volverse a plantearse segundas y enésimas informaciones públicas, si la modificación brotó precisamente como consecuencia de la previa información pública:

Por tanto y en primer lugar, yerra la Sentencia de instancia cuando considera que, pese a haberse producido una modificación tras el trámite de información pública que tenía un carácter sustancial (relevante en la estructura y sustancia normativa de la Orden combatida), puede justificarse la falta de reiteración del trámite de información pública en que las modificaciones de las Órdenes ECO/697/2004 y EHA/1718/2004 se produjeron como consecuencia de las observaciones vertidas en el previo trámite de información pública; porque, insistimos, si la modificación producida tras el trámite de información pública es sustancial, es irrelevante que haya sido sugerida durante la propia tramitación de la disposición.

O sea, no hay límite para el número de informaciones públicas, aunque se vayan enlazando como consecuencia de alegaciones formuladas en la inmediatamente anterior. La clave es que sean cambios sustanciales (y dejamos claro que lo que es “sustancial” es un concepto jurídico indeterminado, cuya entidad deberá probarse en el litigio por quien pretenda la invalidez).

TERCERO.- Descarta que se subsane la falta de información pública si el recurrente pudo alegar en trámite brindado al efecto por el Consejo de Estado:

Por otra parte, y en cuanto a la consideración de que tal omisión quedaba en todo caso subsanada por que la recurrente dispuso de un trámite de audiencia ante el Consejo de Estado en el que pudo alegar cuanto tuvo por conveniente, también yerra la Sentencia de instancia, pues solo podría haber existido alguna virtualidad subsanatoria si resultara inequívoco que sus observaciones habían sido trasladadas al titular de la potestad reglamentaria, es decir, si aun omitido formalmente el trámite, se hubiera cumplido su finalidad; lo que no queda acreditado en el caso: nada dice al respecto la Sentencia de instancia, y lo cierto es que el Dictamen del Consejo de Estado no incorpora en su texto las observaciones, por lo que tal extremo no puede asegurarse. Por lo que la Sentencia de instancia yerra también en este punto y ha de ser casada.

Aquí me brota una duda posiblemente cándida: de un lado, no hay precepto legal que imponga al Consejo de Estado ese trámite de remitir o comunicar las alegaciones de los interesados al órgano de gobierno ni antes ni después de emitir su dictamen; y de otro lado, que dicho Dictamen del Consejo de Estado, junto con los antecedentes del expediente –incluidas las alegaciones previas al Consejo de Estado– es remitido al Ministerio que finalmente dictará la orden aprobando el reglamento.

Por todo ello, la sentencia declara y fija la siguiente doctrina casacional:

Declara, en interpretación del artículo 105.1 a) de la Constitución, el artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno y los artículos 133.2 y 3 de La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que si se produce una modificación de un proyecto de disposición de carácter general, tras el trámite de información o audiencia pública, con un carácter sustancial -relevante en la estructura y sustancia normativa de la disposición-, no se puede justificar la falta de reiteración del trámite de información pública en que las modificaciones se produjeran como consecuencia de las observaciones vertidas en el previo trámite de información pública ni meramente en que la recurrente dispusiera de un trámite de audiencia ante el Consejo de Estado en el que pudo alegar cuanto tuvo por conveniente.

Con ello, queda clara la sombra la nulidad de las aprobaciones de reglamentos en los que se omita una segunda o adicional información pública si se incorporaron modificaciones sustanciales.

Pero….

CUARTO. Sin embargo, al descender al caso concreto, la sentencia desliza unas consideraciones que ofrecen un soplo de aire fresco a la administración actuante, pues admite la invalidez parcial. Y así expone primero la doctrina clásica:

Así, por una parte, esta Sala considera que, como regla general, las disposiciones de carácter general constituyen a estos efectos un todo, en principio inescindible. Y ello, a la vista de la interrelación interpretativa de sus preceptos y de la existencia de disposiciones complementarias a su articulado, que pueden hacer referencia al conjunto de la regulación; por ello, una estimación en supuestos de defectuosa tramitación que se limitase a unos preceptos y no a otros generaría -con carácter general, se reitera- problemas interpretativos contrarios a la seguridad jurídica.

 

A renglón seguido, aprecia la excepción:

 

Pero esta consideración, convertida en regla absoluta que lleve a una anulación de todo el contenido de la norma en todos los casos, parece compadecerse mal con nuestra doctrina constante y ya expuesta sobre la interpretación funcional y teleológica de las garantías procedimentales establecidas para la elaboración de disposiciones generales, que se justifican no por el puro formalismo de su realización sino por la finalidad a que responden. Por tanto, en aquellos casos, como el que enjuiciamos, en que la norma se estructura con toda claridad en varias unidades dispositivas que aparecen como bien diferenciadas -como modificaciones que son, en nuestro supuesto, de varias órdenes ministeriales distintas-, y el incumplimiento del trámite se ha producido respecto de unas y no otras– en nuestro caso, respecto de las modificaciones de las Ordenes ECO/697/2004 y EHA/1718/2010 contenidas en los artículos primero y segundo de la Orden impugnada, pues nadie pone en duda que el trámite de información pública se ha sustanciado correctamente respecto de la modificación de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancario -, consideramos que procede limitar la nulidad a estos preceptos respecto de los que puede singularizarse la omisión del trámite de información pública; posibilidad que reconoce el propio recurrente con su petición subsidiaria.

 

Y precisa la sentencia para arroparse en principios generales:

Esto no deja de ser manifestación, en el ámbito de la elaboración de disposiciones de carácter general, del principio de conservación de actuaciones, y no constituye novedad alguna, pues así hemos procedido en otros casos, como el resuelto por la Sentencia 1262/2023, de 16-10-23.

 

En todo caso, esta sentenciae abre un portillo a escenarios de aprobación de planeamiento, donde no es infrecuente que no se produzca una tercera, cuarta o interminables informaciones públicas por haber introducido cambios consecuencia de las alegaciones formuladas.De ahí que, si el trámite de aprobación está viciado de ilegalidad por no añadir ese trámite de información pública, cabe que los tribunales que enjuicien las implicaciones invalidantes de tal defecto, bajo criterios excepcionales y restrictivos, sobre la base de contenidos regulatorios autónomos, apliquen el principio de conservación de actuaciones y salven el resto del plan del naufragio de invalidez.

En definitiva, una sentencia clarificadora, aunque el juego de reglas y excepciones permite vaticinar muchos litigios según la posición de las partes que les lleve a sostener unas u otras.