Sentencias se dictan muchas por la sala tercera del Tribunal Supremo. Unas pocas de gran calado, las menos de minucias y la mayoría de asuntos relevantes. Unas resuelven cuestiones de fondo y otras de forma. Unas cuestiones de derecho material y otras de derecho procesal. Unas arrojan luces y otras proyectan sombras. En todo caso, es la última palabra contencioso-administrativa, que solo puede cambiarse por el mismo órgano (o por un legislador celoso).
Pues bien, acaba de dictarse por la sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo una sentencia que ofrece notable interés tanto en la vertiente procesal como en la de fondo.
Se trata de la sentencia de la sala tercera del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2024 (rec. 6811/2022) que aborda la cuestión de la legitimación de la Asociación de Abogados Cristianos para impugnar la actuación del Ayuntamiento de Zaragoza consistente en colocar en el balcón principal de su sede una bandera arcoíris LGTBI. La acompaña la idéntica STS de 28 de noviembre de 2024 (rec. 8132/2022) sobre idéntico asunto, planteamiento y resolución, aunque con origen en la colocación de la bandera citada en el balcón, en este caso, de la Diputación Provincial de Valladolid.
Ambas sentencias presentan relieve en la vertiente procesal y de fondo, y en idénticos términos. Analicemos brevemente esta primera sentencia:
En la vertiente procesal aborda la cuestión relativa a
(i) si la asociación recurrente ostenta el interés legítimo que determina la legitimación activa, para ejercitar acciones ante nuestra jurisdicción, en el recurso contencioso administrativo deducido contra la actuación impugnada”
La sentencia lo zanja en una suerte de vinculación de actos propios y preclusión de la cuestión de la legitimación pues afirma que:
No viene al caso abrir su exposición sobre las infracciones que imputa a la sentencia de apelación con un extenso alegato sobre su legitimación y sobre el interés legítimo que le asiste pues ninguna de las dos sentencias que se han dictado los discute ni tampoco podemos discutirla nosotros. (…). Se le ha reconocido en la instancia y en la apelación a la Asociación de Abogados Cristianos su legitimación para recurrir la actuación municipal no porque se produjera en vía de hecho sino porque se consideró afectado el interés legítimo del que es portadora. El reconocimiento fue hasta tal punto que llevó a dos pronunciamientos estimatorios aunque por motivos distintos: la infracción de la Ley 39/1981 en un caso, y proceder en vía de hecho en el otro.
Sobre un extremo cuya impugnación por la recurrente no cabe porque ya obtuvo el reconocimiento que pretendía y el Ayuntamiento de Zaragoza no lo ha combatido pues se ha aquietado a la sentencia de la Sala territorial, nada hemos de decir”.
En suma, notemos que así como los requisitos procesales suelen ser cuestiones de orden público, indisponibles e irrenunciables (plazos y formas esenciales), en cambio, la legitimación admite un relajo, porque puede orillarla la doctrina de los actos propios en doble fase:
A) En vía administrativa, pues si es admitida en vía administrativa, se impide la contradicción que supondría cuestionarla en vía judicial), tal y como se pronuncia la sentencia TSJ Andalucía de 13 de junio de 2024 (rec. 339/2021): «por lo que tal y como ha entendido la jurisprudencia, no podrá pretender la inadmisibilidad por falta de legitimación de la parte recurrente o por defectos de representación cuando la misma fue reconocida en vía administrativa, resultándole aplicable la llamada doctrina de los actos propios (SSTS de 8 de marzo y de 8 de abril de 1991). De tal manera que como terminó la fase administrativa previa sin que se negase la falta de legitimación en esa vía administrativa o la falta de representación, no es admisible que en vía jurisdiccional la Administración local vaya contra sus actos propios y pretenda negar en vía judicial la representación o la legitimación activa que no negó en la vía administrativa»; y
B) En vía jurisdiccional, en que si es admitida pacíficamente en la primera instancia jurisdiccional, o como en el caso que nos ocupa, si en los términos de la pretensión esgrimida en el proceso «Se le ha reconocido en la instancia y en la apelación», tampoco cabe reabrir tal cuestión en el recurso de casación.
En la vertiente de fondo, reviste notable interés la sentencia porque aborda la cuestión de si resulta incompatible con el deber de neutralidad o equidistancia de la Administración pública, la colocación por el Ayuntamiento de las banderas, pancartas o estandartes, emblemas o símbolos de colectivos sociales (como es el caso LGTBI).
A este respecto la sentencia se abre con una importantísima y razonada declaración de principios, válidos urbi et orbe para todas las Administraciones públicas en relación a lo que intitula «Sobre la objetividad de las Administraciones Públicas y su neutralidad ideológica»:
Y tampoco infringió la colocación controvertida el principio de objetividad que impone a las Administraciones Públicas el artículo 103 de la Constitución y el de neutralidad ideológica que impone la legislación electoral [sentencia n.º 1638/2024, de 16 de octubre (recurso n.º 678/2023) y las que en ella se citan] y han sido hechas valer en otros ámbitos por nuestra jurisprudencia, como son los relativos a pronunciamientos de un claustro universitario [sentencias n.º 1536/2022, de 21 de noviembre (casación n.º 6426/2021); n.º 478/2021, de 7 de abril (recurso n.º 19/2020); n.º 464/2021, de 5 de abril (recurso n.º 20/2020)], de corporaciones profesionales [sentencia n.º 922/2019, de 27 de junio (casación n.º 2352/2017)] pero también de corporaciones locales [sentencia n.º 937/2019, de 28 de junio (casación n.º 352/2018)]. Y en todos esos casos la razón de exigir su respeto ha sido la de evitar su apropiación partidista.
La objetividad que quiere la Constitución no equivale a indiferencia ideológica. Mira a los intereses generales a los que deben servir las Administraciones Públicas y no es compatible con la subordinación de su actuación a los intereses particulares, ni con iniciativas divisivas de la sociedad. Es la instrumentalización por una parte de las Administraciones Públicas la que excluye esa proclamación constitucional.
Y desemboca concluyendo en relación al caso concreto que:
en este caso no existía impedimento jurídico para que, con ocasión de la celebración del 28 de junio, se exhibiera la bandera arcoíris en la balconada del Ayuntamiento de Zaragoza. Ni se colocó para sustituir o subordinar a ella a las banderas y enseñas oficiales, ni es un signo o símbolo de significación partidista y tampoco propugna ningún tipo de enfrentamiento. Al contrario, en lugar de en contra, se proyecta a favor nada menos que de la igualdad entre las personas. En este sentido, se identifica con valores ampliamente compartidos, como son los propios de la igualdad, ciertamente, asumidos por la Constitución y por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Los artículos 14 y 9.2 de la primera propugnan la superación de discriminaciones por cualquier circunstancia personal y el artículo 21.1 de la segunda llama a la proscripción de toda forma de discriminación por razón de la orientación sexual.
No obstante, justo es hacer constar que existe un razonado voto particular de un magistrado de la sala Tercera que afirma que:
Está fuera de duda que la «bandera arcoíris» representa a los grupos aglutinados en ese movimiento LGTBI, con el que se identifican personas homosexuales, trans, bisexuales o intersexuales.(…) una cosa es la consecución de objetivos inspirados, según la ley, en principios plausibles como son los de igualdad, respeto, inclusión y tolerancia y otra que una administración pública vaya más allá del cumplimiento de esos objetivos legalmente previstos y venga a abanderar -la expresión es intencionada- unos postulados ideológicos controvertidos que hay tras el símbolo que desencadena el litigio.En
consecuencia, las Administraciones Públicas deben cumplir los mandatos de la Ley 4/2023, y hacerlo desde esa objetividad, neutralidad o «eficacia indiferente» que prevé el artículo 103.1 de la Constitución. Y conviene puntualizar que esa objetividad, como criterio de actuación, no es un mero título cuyo sentido y alcance esté en actuar con sometimiento a la ley y al Derecho, más la imparcialidad funcionarial (artículo 103.1 in finey 3). La objetividad como criterio de actuación es lo que caracteriza a las Administraciones Públicas, es su seña de identidad y las diferencia de los gobiernos como instancias políticas.Por tanto, un ciudadano podrá discrepar de la legítima opción que representa esa Ley 4/2023, pero no exigir a las Administraciones Públicas que la incumplan pues están sometidas a la ley y al Derecho, y sus funcionarios deberán aplicarla desde su imparcialidad profesional; ahora bien, sí puede exigir la sujeción a su criterio de actuación, servir con objetividad a los intereses generales, es decir, a todos los administrados, no de unos frente a otros, lo que implica esa neutralidad política e ideológica, criterio que no exige que ensalce símbolos del movimiento LGTBI por las razones de controversia antes referidas.
Personalmente creo más convincente el criterio de la sentencia que el del voto particular, ya que estando ante una sociedad donde impera el pluralismo con rango constitucional (at. 1 CE) malamente puede imponerse a la Administración una objetividad entendida como silencio total para no herir ninguna sensibilidad personal, social o de grupos. Al contrario, la Constitución impone un deber positivo, de promover las condiciones en que la libertad e igualdad sean reales y efectivas (art. 9.2 CE), unido a la legitimidad democrática de las corporaciones, y eso conduce a la necesaria flexibilidad en la tolerancia de símbolos promovidos por poderes democráticos, siempre que no colisionen con valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico y no vulneren prohibiciones legales expresas, pues no deben presumirse las restricciones a la libertad de expresión de los ciudadanos, ni de los que ejercen cargos públicos cuando ejercen potestades legítimas. Como bien dice la sentencia, «La objetividad que quiere la Constitución no equivale a indiferencia ideológica», lo que se prohibe es la instrumentalización, esto es, saltar la valla de la neutralidad administrativa para promover intereses políticos, electorales o fanatismos intransigentes.
Para cerrar el comentario traeré a colación una lúcida y sencilla frase de José Mújica, ex presidente de Uruguay, persona entrañable a sus 89 años, quien en 2019 en una conferencia de prensa en la Universidad iberoamericana con la claridad, sencillez y espontaneidad que le caracterizan expuso que el fanatismo es
“la negación humana permanente de la convivencia, de la aceptación intelectual de los diferentes, el fanatismo es negar los reinados de la duda, el fanatismo significa no tener tolerancia de lo poco que somos ante los desafíos que debemos enfrentar. No debe entroinzarse el fanatismo y la intolerancia», donde se piensa que la única verdad le pertenece a un solo sector social.»i no aprendemos a convivir con la diversidad de verdades y respetarlas, va a ser un retroceso fenomenal para la sociedad moderna”.
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En los últimos 40 años en lso ayuntamientos solo se ponen las mismas banderas, de marcado contenido ideológico. Y eso cuando no se quita la bancera española como en el País Vasco durante varia décadas y aún hoy en día en algunos ayuyntamientos. Banderas de organizaciones y asociaciones diferentes a lo «politicamente CORRECTO» no sep onen nunca.
Sería imposible ver una bandera «pro vida»o religiosa (de religión católica9 en instituciones públicas. Bandera LGTBIQ+ y todas las demás banceras que se inventan, esas sí, sin problemas. Al parecer es por «NEUTRALIDAD» .
Me quedo con el voto particular. La ley debe cumplirse aunque no creas en ella o la consideres inconstitucional, como la integral ley de 2004 de «violencia de género». Pero hacer apología de su contenido en las instituciones públicas me parece excesivo.
No suele haber banderas a favor de la caza (permitida por ley) o de la familia (permitida por ley), ni banderas de protección de los animales (protegidos por ley). Pero banderas de ciertos colectivos son intocables. ME quedo con el valiente voto particular de un Magistrado que no hará carrera.
No nos cansaremos de explicar que la bandera arcoíris (al contrario que algunas banderas que relatas) no colisiona con ningún derecho del resto de la población, ni daña el patrimonio cultural y natural.
Ese razonamiento «la objetividad que quiere la Constitución no equivale a indiferencia ideológica» está hecho por sofistas. Un sofista puede hacer toda clase de trucos con las palabras para quedar bien y parecer que lo que dice es justo y correcto. ¿Por qué mezcla «objetividad» e «indiferencia»? ¡No tienen nada que ver! A no ser que uno ya esté inclinado políticamente a pensar de una determinada manera…
Por otro lado, da miedo pensar en los fanáticos que han llegado al poder, a promulgar leyes que son como modelos de conducta… Ese fanatismo al final, cuando se tiene el poder y se ha conseguido que todos más o menos tengan un pensamiento uniforme, deja de ser ya fanatismo y es la cosa más normal del mundo pensar por ejemplo que hay un derecho a abortar.
Sí, yo preferiría vivir en un Estado en el que la Administración Pública fuese absolutamente fría y objetiva y en la que no cupiese ni la más mínima banderola reivindicativa de ningún derecho. Porque se supone que todos los derechos fundamentales ya están contenidos en la bandera constitucional española que pende del balcón del Ayuntamiento. Es una redundancia la bandera del arco iris.
También está, a mí modo de ver, la vinculación positiva de la Administración con la Ley. Es decir, toda su actuación debe estar amparada por la Ley y no puede actuar sin ese amparo o paraguas.
Está Sentencia abre la puerta a que se pueda colocar banderas de otro tipo de colectivos que estén en idéntica situación. Creo que, aunque esté colectivo esté tan en boca o de moda, hay muchos, y sus símbolos o banderas también tendrían derecho a ser exhibidas. ¿Habrá lugar para todas? ¿Cuál priorizamos? ¿Quién decide cuál poner y cuál no poner?
Vaya melón se abre… Aquí sí que encaja, en mi opinión, la objetividad exigida por la CE a la Administración.
Me quedo con el voto particular
La grandeza de los símbolos que penden de los balcones de cualquier administración pública es que lo hacen (o debieran) con un único fin: representar a todos aquellos a los que esa administración presta servicio y, a su vez, la mantienen, pues TODOS pertenecemos a esos grupos, son de TODOS Y somos TODOS.
Introducir, en aras de lo que sea, otros objetivos, por «objetivos» que sean, rebaja la trascendencia del símbolo aglutinador al nivel de mera comparsa de unos calzoncillos o unas bragas (limpios, por supuesto) en un tendedero, pues, aun siendo estos elementos muy dignos y tanto o más representativos que la colorida bandera, deslucen mucho cuando se usan fuera de su razón de ser.
Es posible que la intención de quienes pretenden imponer la superioridad de otro tipo de símbolos no sea servir de excusa para quien rechaza los símbolos comunes, pero lo parece, y, ya se sabe «el diablo está en los detalles» (Nota del Autor: diablo en su acepción laica, no confundir con el diablo católico, que podría no existir).
Una gran sentencia. Las administraciones públicas como tales deben velar por los valores de la constitución y la igualdad y no discriminación es uno de ellos. ya había mas sentencias de TSJ admitiendo esta colocación, por ejemplo Aragón. El voto particular me parece jurídicamente flojísimo y equivocado. a neutralidad de la administración no implica que su actuación no pueda favorecer los valores constitucionales, es mas estaría obligada a promoverlos.
En mi opinión, no habría lugar en los balcones municipales (y con tan amplias dimensiones) para promover los valores que, por supuesto, constitucionales, estarían obligadas las Administraciones Locales; entre otros, los que mencionas. ¿Quién establece la prioridad, o cuál sí se coloca y cuál no? Eso no es objetivo, que es como deben servir las Administraciones Públicas a los intereses generales.
Me quedo con el voto particular. La sentencia, como tal, provocará una litigiosidad inmensa, porque, salvo nuestros símbolos y enseñas oficiales, todas, sin excepción, son partidistas de algo. Y, por lo mismo, tendrá detractores. De modo que siempre habrá perjudicados u ofendidos. ¿Quién establece o determina los confines de la objetividad debida? ¿El pleno del ayuntamiento, con toda su carga política? Estas cosas no pueden dejarse al arbitrio del político municipal de turno