Paso firme admitiendo la legitimación de los concejales como codemandados en materia de contratación pública

El proceso contencioso-administrativo es un proceso al que solo se acude «mediante invitación», esto es, legitimación (salvo la excepción de acción pública). La reciente sentencia de la sala tercera de 11 de marzo de 2025 (1069/2022) da un paso extraordinario en cuanto a la legitimación pasiva de los concejales para personarse al lado de su Ayuntamiento  y sostener la ilegalidad de uno servicios prestados por contratación irregular  y evitar la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto que perjudicaría a los fondos públicos. La actitud de este quijotesco concejal se explica por  la latente sospecha de que el Ayuntamiento de Porriño se allanaría o haría una defensa débil, propicia a reconocer las pretensiones del demandante, pese al telón de fondo de ilegalidad del contrato.

Dicha sentencia ha sido comentada en extenso por el gran administrativista gallego Diego Gómez, en su blog.

 Pero veamos el hallazgo y curiosas implicaciones de esta sentencia con detalle.

Recordemos que en el ámbito contractual no hay acción pública, pero la Sala demuestra una singular sensibilidad en la defensa de la regularidad de la contratación pública pues fija la siguiente doctrina casacional:

El articulo 21.1b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, debe interpretarse, conforme al principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución, en el sentido de que los Concejales, en su condición de miembros electos que integran la Corporación Local, están legitimados para personarse en un proceso contencioso-administrativo entablado contra el Ayuntamiento del que forman parte, cuando de la estimación de las pretensiones deducidas puedan quedar afectados los derechos o intereses legítimos del mismo, en la medida que les ampare el titulo legitimador que se corresponde con el interés concreto de velar por el correcto funcionamiento de dicha Corporación, que resulta evidenciable en aquellos supuestos en que esté en riesgo la recta y regular gestión de la contratación pública, que incida lesivamente en la administración de los caudales o efectos públicos, susceptible de causar daños y perjuicios a la propia Corporación.

Nótese que la legitimación esta encadenada y es la resultante combinada de varios factores:

La doctrina se refiere estrictamente a la legitimación para personarse como codemandados. En consecuencia, se sigue manteniendo la falta de legitimación para que el concejal asuma la posición de demandante, por  los términos restrictivos del artículo 63.1.b) de la LBRL y la jurisprudencia (considera que sólo los miembros que forman parte de un órgano colegiado del Ayuntamiento y que votan en contra del acuerdo adoptado están legitimados para impugnar tal acuerdo ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa), restriccion que se mantiene lógicamente en vía de recursos administrativos, y así viene negándose la  legitimación de los concejales para impugnar pliegos por el Tribunal Central de Recursos Contractuales (RES.11/01/2024).

Para llegar a tal conclusión, la Sala parte del empuje dado a la capacidad de litigar del concejal sentada por el Tribunal Constitucional en su STC 173/2004:

el tan repetido art. 63.1.b LBRL- parte, por elemental lógica, de un principio de legitimación de los miembros representantes populares de las corporaciones locales, que luego resulta matizado en el caso de que los actos propios de dicho representante durante el proceso de formación de voluntad del órgano que dictó el acto de que se trate contradigan palmariamente la posterior actividad impugnatoria, cosa que se produciría cuando no se hubiera puesto objeción alguna al acuerdo o cuando, incluso, se hubiera votado a favor de su adopción.

Y continua:

la interpretación del artículo 21.1b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, cuando se trate del supuesto de la personación como parte demandada de una persona que ostente la posición estatutaria de Concejal en un proceso entablado contra una Corporación local de la que forma parte como representante electo de los vecinos, debe contextualizarse atendiendo a la consideración del estatuto jurídico de los concejales, que, según refiere el Tribunal Constitucional, en la sentencia 173/2004, les legítima para impugnar la actuación (y, en su caso, la inactividad) de la Corporación local a la que pertenece, «por el interés concreto que ostenta en el concreto funcionamiento de la Corporación», en la medida que su acción va dirigida a la consecución de un funcionamiento ajustado a Derecho de la Corporación local «como modo de lograr la satisfacción de las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal», doctrina que es plenamente aplicable respecto del reconocimiento de la legitimación pasiva.

Luego razona indicando el:

fundamento constitucional se ampara en el artículo 140 de la Constitución, que configura a los concejales como miembros de una corporación democrática que representa los intereses de los vecinos del municipio, y vinculado al ius in officium que garantiza a todos los cargos públicos el artículo 23.2 de la Norma Fundamental, que tiene una dimensión política, a través de los mecanismos que la propia Ley 7/1985, reguladora de las Bases del Régimen Local contempla, pero también una dimensión jurídica, que les habilita para ejercitar acciones judiciales, y personarse como parte codemandada en el proceso contencioso-administrativo, en el interés de procurar que sea efectivo el control encomendado a los Tribunales de Justicia conforme a lo dispuesto en el artículo 106 de la Constitución, consistente en garantizar el sometimiento de las Administraciones Públicas al principio de legalidad.
En este sentido, cabe subrayar el efecto útil de la configuración del instituto procesal del codemandado en el orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo, ligado a la legitimación pasiva. La intervención en el proceso de la parte codemandada, fundada sobre el principio de legitimación por interés, se hace patente, desde la perspectiva de los intereses y objetivos de tutela jurídica que persigue el proceso, en la pretensión de coadyuvar con su actuación procesal al mantenimiento de la validez del acto administrativo o disposición reglamentaria impugnados.
En el caso que enjuiciamos en este recurso de casación, sostenemos que -tal como entendió el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Pontevedra- la participación adhesiva del concejal en el proceso resultaba congruente con la finalidad tuitiva de los intereses legítimos de la Colectividad local a la que representa, y con los intereses propios, al estar en juego tanto los intereses de la Colectividad local que representa , por actuaciones del Ayuntamiento que comprometen la gestión municipal en materia de contratación pública, así como el interés personal de evitar incurrir en supuestos de responsabilidad por las actuaciones u omisiones imputables a la Corporación, en los términos del artículo 78 de la Ley 7/1985, reguladora de las Bases del Régimen Local, que pudieren causar daños y perjuicios a la propia corporación.

En consecuencia, a partir de ahora, en materia de contratación:

• Deberán los entes locales al remitir el expediente al Juzgado o Sala, justificar que han comunicado a los concejales de la corporación, la interposición por particulares ( o por un concejal) del recurso para su personación si les interesa en el proceso contencioso-administrativo.
• Los concejales personados como codemandados podrían recurrir en apelación o casación la sentencia estimatoria en la instancia en favor del particular recurrente.
• Además, si recae sentencia estimatoria, deberemos considerar a los concejales “afectados” (personados o no en el proceso previo) y por tanto, con capacidad para promover o personarse en propio nombre y condición en los incidentes de ejecución de sentencia (¡aunque no hayan sido parte en el proceso!).

En la práctica, pueden darse algunas situaciones curiosas:

• El perplejo particular demandante que puede tropezarse con la Administración como demandada y un puñado de concejales, cada uno como codemandado, con lo que la sombra de la imposición de costas si se pierde será pavorosa y posiblemente disuasoria de recurrir.
• El informe puntual y específico por su Ayuntamiento de cada demanda y a cada concejal, llevará a alborotar el debate político, incrementando ruegos y preguntas, y «ruido corporativo».
• No deja de ser llamativo ( y solo comprensible por razones políticas o desconfianza), ¿qué razones pueden llevar a un concejal para situarse asumiendo los costes y cargas procesales como demandado, en posición de codemandado, cuando su Ayuntamiento ya está personado con su propio letrado consistorial? En el caso zanjado, recordemos que estaba en juego el derecho a cobrar el precio de unos servicios sin contrato, pero prestados con complacencia municipal.
• En caso de derrota administrativa, el concejal «Robin Hood» pagará de su bolsillo (o su partido) las costas y las del Ayuntamiento las pagaremos todos.

Pero volvamos a la fórmula magistral que permite apreciar la legitimación procesal del concejal, según el razonamiento de la Sala Tercera:

Legitimación pasiva del Concejal = Condición de miembro electo + Tutela de la recta y regular gestión de la contratación pública + que incida en los caudales públicos

Aquí brotan preguntas con naturalidad:¿por qué detenerse en la tutela de la contratación pública y no adentrarse en la tutela de las subvenciones o de las oposiciones, por ejemplo?,¿ por qué fijar la referencia en la lesión de los caudales públicos, cuando puede haber perjuicios no monetarizables en acuerdos manifiestamente ilegales o inaceptables?,¿no sería mejor otorgar legitimación a la Fiscalía y que los concejales pudieran denunciar ante ella los casos para que aquélla valorase su viabilidad y personarse  pasivamente en la vía contencioso-administrativa?

En suma, creo (y esto es una pura opinión personal, no jurídica) que en vez del reconocimiento de legitimación pasiva «por goteo casacional», el legislador directamente debería reconocer la legitimación universal de los concejales o diputados de los entes locales para recurrir como demandantes o personarse como demandados, respecto de cualquier acto local, sin perjuicio de la aplicación el abuso de derecho si el ejercicio del mismo se revela abusivo, desorbitado o palmariamente electoralista.