Responsabilidad por actos presuntos anulados: Poco “margen de tolerancia” y Mucha verificación de culpas

Hemos de referirnos a un singular caso que ofrece criterios generales sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración cuando se anulan actuaciones urbanísticas que benefician al particular y que se conquistaron por silencio administrativo positivo (en el caso se obtuvo por silencio positivo la aprobación del Estudio de Detalle y de la licencia de obras).

La cuestión casacional a resolver era sumamente relevante y centrada en:

Determinar si resulta aplicable la doctrina que excluye la responsabilidad patrimonial en los casos de anulaciones de actos discrecionales siempre que sean razonables y estén razonados (doctrina del margen de discrecionalidad) a los actos administrativos producidos por silencio administrativo positivo y, en su caso, los requisitos para su aplicación».

El asunto ha sido zanjado por la reciente sentencia de la sala tercera de 18 de febrero de 2026 (rec. 3246/2023) y versaba sobre la reclamación de indemnización por una constructora frente a la administración al haberse anulado judicialmente el Estudio de Detalle que había conquistado por silencio positivo. Veamos las CUATRO vertientes de interés.

Primera.- CRITERIOS GENERALES

La Sala territorial había excluido la indemnización aplicando la doctrina del “margen de tolerancia” esto es, el criterio de benevolencia con los errores de la administración si la decisión anulada se mueve dentro de un razonable margen de discrecionalidad, pues se entiende que si la Administración ha de “valorar conceptos indeterminados, o la norma legal o reglamentaria remita a criterios valorativos para cuya determinación exista un cierto margen de apreciación, aun cuando tal apreciación haya de efectuarse dentro de los márgenes que han quedado expuestos, conlleva el deber del administrado de soportar las consecuencias de esa valoración” (STS de 17 de febrero de 2015, rec. 2335/2012). Ya nos referimos anteriormente a este salvavidas de cuño jurisprudencial de la responsabilidad patrimonial de la administración que perjudica con una actuación ilegal.

La sentencia de la sala tercera que ahora comentamos, rechaza que exista tal margen de razonabilidad que justifique la atribución de un margen de tolerancia pues malamente puede exteriorizarse un criterio razonado cuando el planeamiento fue aprobado por silencio, y asi parte del criterio general:

“En el caso concreto de los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, la ley impone a la Administración, en primer lugar, una obligación de dictar resolución expresa; y, en segundo lugar, una obligación de incluir en dicha resolución la motivación correspondiente, con sucinta referencia de hechos y de fundamentos de derecho, ajustada a las circunstancias del caso.

Ahora bien, no siempre que se anula una resolución expresa y motivada debe generarse, inexorablemente, la responsabilidad patrimonial de la Administración. Como hemos venido diciendo, la jurisprudencia ha establecido y acotado la doctrina del «margen de tolerancia» o del «margen de discrecionalidad» para eximir de dicha responsabilidad a la Administración en aquellos casos en que la decisión adoptada, generadora del daño, no haya sido manifiestamente ilegal, esto es, en supuestos en que la interpretación y aplicación de las normas por parte de la Administración se haya producido dentro de unos márgenes de razonabilidad y se haya razonado la decisión adoptada en la resolución correspondiente”.

A continuación aborda la concreta problemática del silencio positivo que excluye la aplicación del margen de tolerancia:

Pero, el problema que se nos plantea ahora es qué ocurre cuando el acto que posteriormente fue anulado, en el que se ejercitaron potestades discrecionales, fue producido por silencio administrativo positivo, dado que, en estos casos, obviamente, no se dictó resolución expresa y, por tanto, no se exteriorizó por la Administración la motivación de su decisión.

En tales casos, podría debatirse acerca de si el contenido del acto presunto en el que se ejercieron potestades discrecionales era o no razonable, pero de lo que no hay duda alguna es de que nunca podrá afirmarse que ese acto fue razonado, impidiendo así conocer cuál fue la motivación real que sustentó la decisión administrativa luego anulada.

En consecuencia, en esos casos, cuando se constate el doble incumplimiento de sus obligaciones por parte de la Administración (falta de resolución expresa y de motivación expresa), no puede ni debe salvarse la exigencia -como elemento esencial y reglado del ejercicio de potestades discrecionales- de que el acto discrecional anulado, además de ser razonable, haya sido razonado o, lo que es lo mismo, haya sido motivado expresamente de forma lógica y coherente en atención a las circunstancias del caso, para poder así excluir la responsabilidad patrimonial. Esta debe ser la regla general.

Por tanto, en casos como el ahora examinado, cuando el Estudio de Detalle, aprobado por el Ayuntamiento mediante silencio positivo, fuera posteriormente anulado judicialmente, podría afirmarse, como regla general, que no cabe excluir la responsabilidad patrimonial con base en la doctrina del «margen de tolerancia» o del «margen de discrecionalidad».

Sin embargo, la Sala deja abierta una excepcional válvula de seguridad según cada caso:

Ahora bien, la formulación rigurosa de esa regla general puede conducir en casos excepcionales a situaciones materialmente injustas. De aquí que sea necesario modular esa regla general cuando, de la valoración conjunta de las circunstancias del caso y, singularmente, de la resolución judicial que anuló el acto presunto aprobatorio pueda inferirse con claridad que la decisión adoptada por la Administración mediante silencio positivo, aun no ajustándose a la legalidad y siendo por ello merecedora de anulación, no excede radicalmente de los márgenes de una interpretación y aplicación prudente y razonable de la normativa correspondiente.

En estas situaciones excepcionales, estaría justificada la aplicación de la doctrina del «margen de tolerancia» o del «margen de discrecionalidad».

SEGUNDA. – CASO CONCRETO: ABSOLUTA FALTA DE JUSTIFICACIÓN QUE AMPARE EL MARGEN DE TOLERANCIA

Finalmente desciende al caso concreto, recopila su doctrina y la proyecta sobre el caso:

De acuerdo con la doctrina establecida en el Fundamento anterior, en los casos de anulación judicial de estudios de detalle aprobados por silencio positivo, la aplicación de la doctrina del «margen de tolerancia» debe efectuarse con un marcado carácter excepcional, pues la regla general debe ser la contraria, esto es, la inaplicación de dicha doctrina.(…)

Y ante la absoluta falta de justificación de la solución adoptada rechaza la aplicación del margen de tolerancia: alcanzamos la conclusión de que en este caso no concurren las circunstancias excepcionales a que nos referíamos en el Fundamento anterior para aplicar la doctrina del «margen de tolerancia», dado que, además de tratarse de una resolución no expresa y, por tanto, carente de motivación expresa, no cabe inferir que la decisión aprobatoria del Estudio de Detalle adoptada por silencio positivo se enmarcara dentro de unos márgenes de prudencia y razonabilidad en la interpretación y aplicación de la normativa correspondiente.

TERCERA.- ANTÍDOTO FRENTE A LA INDEMNIZACIÓN AUNQUE NO SE APLIQUE EL MARGEN DE TOLERANCIA

Sin embargo la Sala no quiere que se echen campanas al vuelo y que toda anulación de instrumento aprobado por silencio genere derecho a indemnización, así que se impone verificar si concurre responsabilidad del particular en la demora que provoco el silencio positivo, y así:

Consideramos, por tanto, que está fuera de toda duda que -aparte de la reprochable actuación del Ayuntamiento- el impulso activo de la entidad recurrente y su colaboración con el Ayuntamiento durante la tramitación fue determinante para que finalmente el Estudio de Detalle, con ese concreto contenido, fuera aprobado por silencio positivo. Contenido que, como hemos venido señalando, desbordaba ampliamente los márgenes de una interpretación razonable de la legalidad aplicable y, por ello, el Estudio de Detalle fue anulado por resolución judicial.

En consecuencia, cabe apreciar aquí un caso claro de concurrencia de culpas entre el Ayuntamiento de Málaga y la entidad recurrente, siendo ambos responsables, de manera conjunta y determinante, del contenido ilegal del Estudio de Detalle aprobado por silencio positivo. Y, por ello, a la vista de esta conclusión, cabe afirmar que la entidad recurrente tiene el deber de soportar el daño que alega haber sufrido y que no concurre el requisito de la antijuridicidad del daño. Carecería, pues, de sentido jurídico que la entidad recurrente viera estimada su pretensión indemnizatoria pese a no concurrir todos los requisitos exigidos para poder apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración.

CUARTA.- NADA FAVORECE AL RECLAMANTE EL QUE CONTASE ADEMAS CON LICENCIA POR SILENCIO POSITIVO

La sentencia añade ante la insistencia en que el particular no solo tenía el Estudio de Detalle por silencio positivo sino que obtuvo la licencia de obras por silencio:

Como hemos dicho anteriormente, la entidad actora tuvo una intervención determinante, junto con el Ayuntamiento de Málaga, en la elaboración y aprobación por silencio administrativo del Estudio de Detalle que después fue anulado por resolución judicial firme por no ser ajustado a Derecho. Y este Estudio de Detalle era el que prestaba cobertura a la licencia de obras obtenida por la entidad recurrente, también por silencio positivo, de manera que, como reconoce la actora, al anularse judicialmente el Estudio de Detalle quedó sin cobertura la licencia de obras.

En consecuencia, cabe apreciar aquí, a la vista de las concretas circunstancias concurrentes en este caso, el dolo imputable al perjudicado al que se refería el artículo 35 d) del TRLS de 2008 y, después, el TRLS de 2015, para justificar la exclusión de la indemnización, dado que la privación de cobertura de la licencia de obras fue debida a la anulación judicial del Estudio de Detalle por su contenido ilegal, el cual cabe atribuir, como hemos dicho anteriormente, a la conducta dolosa concurrente del Ayuntamiento de Málaga y de la entidad ahora recurrente en casación.

Por tanto, en este caso no procede reconocer indemnización alguna a la entidad recurrente.

O sea, colorín colorado, sin nada se ha quedado… pese a que la administración dio el silencio por respuesta a la aprobación del Estudio de Detalle y a la aprobación de la licencia.