Cuando el legislador acepta pulpo como animal de compañía

 Todo intérprete de la Ley sabe que, dentro de los criterios interpretativos ofrecidos por el art. 3 del Código Civil, el preferencial ha de ser la literalidad (“el sentido propio de sus palabras”), pues según el aforismo clásico, “in claris non fit interpretatio”.

 Sin embargo, el lenguaje es ambiguo o polisémico y frecuentemente hay que acudir a otros criterios complementarios para afinar la interpretación (finalidad, antecedentes legislativos, contexto social, etcétera).

Y en el derecho administrativo, el afán del legislador de asegurar la seguridad jurídica y la eficacia de los mandatos normativos, le lleva frecuentemente a imponer el sentido técnico-jurídico, de manera que el propio legislador efectúa una interpretación auténtica, acotando el significado de las palabras que usa.

En estos casos, el legislador suele verter su mandato y a renglón seguido aclarar: “A los efectos de esta ley, se entenderá por ….”.

Esta reflexión viene al caso por el asunto zanjado por la reciente sentencia de la sala tercera del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2024 (rec.292/2023) que constituye un bonito ejemplo de conflicto jurídico centrado en el sentido de las palabras, lo que no es infrecuente en el derecho administrativo, ya que frecuentemente el que soporta cargas u obligaciones intenta imponer el significado más restrictivo o que permita eludirlas, al igual que el que puede obtener ventajas o derechos lucha por imponer el significado extensivo que le permita obtenerlas.

I.Por supuesto que los litigios interpretativos tienen que ser sobre planteamientos serios y razonables pues hay palabras de contenido evidente y que repudian sesgos de leguleyo. La primera enciclopedia polaca, editada en Lwów en 1745-46, con gran sentido común, definía caballo del siguiente tenor «Lo que es un caballo, resulta obvio para todo el mundo». Curiosamente, el Diccionario de la Real Academia Española, quizá por la intervención de algún jurista, plasma una definición de caballo que no está al alcance de todos los mortales”. Mamífero del orden de los Perisodáctilos, solípedo, de cuello y cola poblados de cerdas largas y abundantes, que se domestica fácilmente”.

II.Volviendo al asunto litigioso que queremos comentar, la sala tercera del Tribunal Supremo aborda la siguiente cuestión casacional:

[…] Si el producto soex herbal hukka, compuesto por sustancias distintas del tabaco (hierbas aromáticas aptas para pipas de agua) ha de ser considerado tabaco para fumar, a efectos de entenderlo incluido en el ámbito de aplicación objetivo del Impuesto sobre las Labores del Tabaco.

 O sea si las hierbas aromáticas consumidas en pipas de agua consiste o no en “fumar”.

La Directiva europea aplicable al caso deja fuera el problema de si se consume o no tabaco, pues se aplica expresamente a otros productos si se aplica la técnica de fumar (“Se asimilarán a los cigarrillos y al tabaco para fumar los productos constituidos exclusiva o parcialmente por sustancias distintas del tabaco pero que respondan a los demás criterios…”).

Centrados en demostrar si se fuma o si no se fuma, el recurrente se aferra al sentido común y la literalidad, cuya posición resume la sentencia:

La tesis que defiende la recurrente en este litigio y que considera debe someterse al TJUE es «[…] que, de acuerdo con la vigente normativa comunitaria, la acción de «fumar» requiere combustión y por tanto el mero calentamiento del producto, aunque suponga emisión de humo que luego es inhalado, no da lugar a la acción de «fumar» en sentido jurídico. La definición legal del concepto legal de «fumar» podría haber sido la de inhalación de humo, haya combustión o no -como entienden el TEAC y la AN-, pero lo cierto es que la normativa comunitaria actual exige el requisito de la combustión, de forma que sin dicho requisito no hay acción de «fumar» y por tanto tampoco sujeción al impuesto especial».

La administración actuante también hila fino en el acuerdo de liquidación, con planteamiento asumido por el Tribunal Económico-administrativo Central, con relación al empleo o uso del producto lo siguiente.

No es un hecho controvertido que las hierbas SOEX Herbal HUKKA son hierbas aromáticas aptas para pipas de agua (también llamadas shishas, hookah o narguila), esto es, para un dispositivo que se emplea para «fumar» tabaco u otras plantas sin nicotina lo que, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es «aspirar y despedir humo».

Estos instrumentos, entre otras partes, disponen de una cacerola o cacilla (habitualmente hecha de cerámica resistente al calor), en la que se coloca el producto, tapado por una lámina de papel de aluminio agujereada (u otros dispositivos), y sobre la cual se coloca un carbón (de combustión lenta y sin llama que actúe a modo de brasa) que calienta y, a juicio de esta Inspección «prende» (pues la combustión no es sino un proceso de oxidación de un producto producida por un «comburente», como por ejemplo oxígeno, y a una temperatura de inicio variable) el tabaco o las hierbas depositados en la cacilla».

Sin embargo, viene en auxilio del criterio de la administración  el refuerzo jurisprudencial, pues:

Se apoya en la sentencia delTribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C- 336/22, publicada el 14 de marzo de 2024, en la que, por lo que aquí interesa, declara: El artículo 5, apartado 1, letra a), de la Directiva 2011/64 define el «tabaco para fumar» como aquel que debe ser cortado o fraccionado de otra forma, hilado o prensado en placas, y que puede fumarse sin transformación industrial ulterior, siendo estos dos requisitos acumulativos

(…)el tabaco calentado de que se trata en el litigio principal genera, cuando es calentado mediante energía eléctrica, un aerosol inhalado por el consumidor, lo que permite considerar que este tabaco puede fumarse, en el sentido del artículo 5, apartado 1, letra b), de la Directiva 2011/64, o puede fumarse sin transformación industrial ulterior, en el sentido del artículo 5, apartado 1, letra a), de dicha Directiva, es decir, sin transformación mediante un proceso normalizado de materias primas en bienes materiales (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de abril de 2017, Eko-Tabak,C-638/15 , EU:C:2017:277 , apartados 30 a 32 , y de 16 de septiembre de 2020, Skonis ir kvapas, C-674/19 , EU:C:2020:710 , apartado 39 ).

En consecuencia, la sentencia del Tribunal Supremo resuelve que “Por tanto, tras la publicación de la aludida Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya existe la certeza de que los productos de tabaco calentado forman parte del ámbito objetivo de la Directiva 2011/64, perteneciendo a la categoría de «tabaco para fumar».

Y concluye fijando doctrina casacional:

La respuesta, conforme a lo que hemos razonado, debe ser que el producto soex herbal hukka,compuesto por sustancias distintas del tabaco (hierbas aromáticas aptas para pipas de agua) ha de ser considerado tabaco para fumar, a efectos de entenderlo incluido en el ámbito de aplicación objetivo del Impuesto sobre las Labores del Tabaco

III.   Es curioso como el derecho transforma la realidad, o lo que es lo mismo, que cuando se dice “a efectos de esta norma…” todo es posible. Lo blanco negro y lo redondo cuadrado. Es significativo que como resultado práctico, la Directiva y la jurisprudencia disponen en su lucha contra el consumo de tabaco que “se entiende por tabaco las sustancias que no son tabaco”, y que “se entiende por fumar lo que no supone inhalar humo”.

Finalmente, me viene a la mente ese poderío del legislador, que en los manuales clásicos de derecho administrativo del siglo pasado decían que “el legislador podía hacer todo menos cambiar el sexo de las personas” (planteamiento hoy día superado por la fuerza de lo fáctico y lo jurídico).

También pienso en el caso de la regulación asturiana ofrecida por la Ley 4/2015, de 6 de marzo, de atención integral en materia de drogas y bebidas alcohólicas.

 Dicha Ley dispone en su art.21 f, que

Se prohíbe la publicidad de bebidas alcohólicas en cualquier tipo de soporte de titularidad pública o ubicado en terrenos de titularidad pública, ya sea digital, audiovisual o físico, como vallas publicitarias, marquesinas, mupis, mobiliario urbano o publicaciones. Esta prohibición no afectará a la publicidad de la sidra”.

Nótese el último inciso que en buena técnica legislativa es discutible pues la finalidad de luchar contra los hábitos de consumo de alcohol imponen no excluir bebidas alcohólicas. Admito que personalmente comprendo la exclusión, pero mi criterio es parcial pues soy recusable al ser un gran consumidor y defensor de la sidra asturiana (máxime al haber sido declarada la cultura sidrera Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad por la Unesco).