Las grabaciones como medio de prueba: posibilidades y limitaciones

Hoy día todo el mundo tiene móviles con aplicaciones que permiten la grabación de conversaciones, al igual que realizar videos que toman referencia de escenarios que son muy útiles en el ámbito probatorio de todo campo jurisdiccional (civil, laboral y especialmente en lo penal). Incluso en lo contencioso-administrativo, nada impide que la instrucción del procedimiento administrativo previo se nutra de estas pruebas, siendo habitual que los propios técnicos y policías se apoyan en grabaciones audiovisuales y el material disponible es volcado al expediente administrativo y al proceso como elementos probatorios de hechos determinantes en concretos ámbitos críticos (sanciones, responsabilidad patrimonial, contratación, especialmente).

Con ello se produce una mayor facilidad probatoria y mayor fiabilidad probatoria con los reportajes videográficos, fotográficos y grabaciones que lo que resultaba del laborioso tejido de narraciones por abogados y por el juez mediante pruebas de diversa índole (testificales, documentales y periciales).

Con ello se ha reverdecido la utilidad de las periciales encaminadas a sostener la validez de tales grabaciones (o de los mensajes de whatsapp, por ejemplo), cuando son cuestionadas por la contraparte.

Pero también ha tenido un curioso impacto en el ámbito de la política, pues es notorio lo cuidadosos que se vuelven los políticos cuando reciben a alguien en su despacho o se lo encuentran fuera del hogar, volviéndose muy prudentes por si el interlocutor, pese a su aspecto inocente y tranquilizador, esconde una grabadora de la conversación.

El temor es triple. Primero, porque el político o funcionario no desea ofrecer una imagen de familiaridad o frivolidad en lo que se diga. Segundo, para evitar ser prisionero de sus palabras espontáneas, que pueden responder a un error, ignorancia o ligereza de buena fe, y que se vuelvan contra él, especialmente si se difunden en los medios de comunicación sus frases fuera de contexto. Y tercero, los notoriamente menos, para evitar que, si dicen o sugieren algún trapicheo ilícito, no verse empujados a una causa penal.

Pues bien, reciente sentencia de la sala penal del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2024 (rec. 2984/2020), con ocasión de examinar la validez de las conversaciones entre un empresario y un concejal responsable de la adjudicación de los contratos, al haber grabado aquél lo hablado sin que éste lo supiese, sale al paso de la cuestión relativa a si tal prueba es válida o no en el ámbito penal. Veamos sus claros términos y las consecuencias prácticas.

La extensa y minuciosa sentencia, desemboca en la perspectiva que ahora nos interesa, en las siguientes conclusiones, apoyándose en la anterior sentencia de la misma sala penal de 14 de octubre de 2020 (rec. 10475/2018)

En consecuencia, y a la luz de la extensa doctrina jurisprudencial expuesta, de la doctrina del TC y del TEDH, pueden ya sentarse una serie de conclusiones.

1º) La utilización en el proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores, no vulnera en ningún caso el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.

2º) Tampoco vulnera el derecho constitucional a la intimidad, salvo casos excepcionales en que el contenido de la conversación afectase al núcleo íntimo de la intimidad personal o familiar de uno de los interlocutores.

3º) Vulneran el derecho fundamental a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, y en consecuencia incurren en nulidad probatoria, cuando las grabaciones se han realizado desde una posición de superioridad institucional (agentes de la autoridad o superiores jerárquicos) para obtener una confesión extraprocesal arrancada mediante engaño, salvo los supuestos de grabaciones autorizadas por la autoridad judicial conforme a los art 588 y siguientes de la Lecrim .

4º) No vulneran el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, cuando se han realizado en el ámbito particular.

5º) Pueden vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías, cuando la persona grabada ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra, en cuyo caso habrán de ponderarse el conjunto de circunstancias concurrentes.

6º) La doctrina jurisprudencial prescinde de calificar las manifestaciones realizadas por el inculpado en estas grabaciones como confesión, utilizando las grabaciones como ratificación de las declaraciones de los demás intervinientes en la conversación, que tienen el valor de testimonio de referencia sobre las declaraciones del inculpado.».

En definitiva, tengamos claro que en principio es ilícito que un tercero grabe la conversación que mantenemos con él, lo sepa o no;

A) Regla general: Si se mantiene una conversación, en que ambos participan de manera espontánea y con buena fe, cualquiera de los contertulios puede grabarla sin que ello entraña violación de “secreto alguno de comunicaciones” ni de “intimidad”, y ello aunque la conversación tome derroteros libres que aporten pruebas sobre ilícitos;

B) Excepción: Si dicha conversación ha sido provocada por quien graba, con argucias y buscando una confesión de culpabilidad de forma maliciosa, la prueba no será válida por vulnerar las garantías procesales de no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable; y ello porque no es que el propio encartado exponga libremente sus manifestaciones, sino que se le arrancan de modo torticero.

Cosa distinta, y no permitida, es que lo así grabado se utilice para una difusión ilícita de lo hablado, para denigrar o difamar, pues como advirtió la STC 114/1984, de 29 de noviembre:

El acto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión (art. 18.1 CE). Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 CE; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado».

Nuevas pruebas para nuevos tiempos. Y si se pretende aportar en juicio, bueno es saber lo útil que resulta anunciarla en la demanda contenciosa, identificándola como medio de prueba, y poder disponer de los dispositivos precisos para reproducirla (o traerlos a la vista), así como adjuntar una transcripción por escrito de lo grabado (que facilita la consulta por las partes y jueces), y por un principio de precaución, tener siempre en la recámara una pericia que demuestre que la grabación no ha sido recortada o manipulada, por si acaso el perjudicado protesta e impugna tal prueba.

Es cierto que en lo contencioso-administrativo no son frecuentes estas pruebas de grabaciones, pero sí lo empiezan a ser los mensajes de whatsapp, de cuyo singular valor probatorio ya me ocupé.

También abordé el estado de la cuestión de las llamadas «evidencias electrónicas».

Finalmente señalaré que he traído este caso porque al leer la sentencia, recordé que fui testigo de primera línea del cese fulminante por el alcalde de un Ayuntamiento asturiano a un concejal de urbanismo, el cual mercadeaba con los constructores; por entonces, en la década de los ochenta, el alcalde, cansado de escuchar tantas quejas de corruptela, le tendió una trampa con alguien interesado en edificar y que llevaba oculta una grabadora (grande para la época, porque no había móviles). Cayó como un pipiolo en la trampa cuando temerariamente sugirió que un donativo a su persona podía facilitar la agilidad y desenlace de la licencia.

Hoy día, siguen pululando algunos sinvergüenzas en cargos públicos, pero se han vuelto como las raposas que no caen fácilmente en las trampas, y si caen, es por su ambición. E incluso así, son como la raposa, de la que dicen que roe su propia pata para librarse del cepo, y sobrevivir siendo más astutas y dañinas. Como muchos depredadores de la cosa pública.