El Tribunal Central de Recursos Contractuales avisa del necesario registro del Plan de Igualdad para contratar

Hace unos días tuve el honor y la ocasión de escuchar en el III Congreso de Contratación Pública en Valencia, de boca de la presidenta del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, Concepción Ordiz Fuertes, el reciente acuerdo plenario adoptado por tan alta institución, sobre las condiciones jurídicas de exigencia del Plan de Igualdad para contratar con la Administración. Con claridad, prudencia y visión institucional, expuso que el Pleno adoptaba el acuerdo por el mandato legal, sin retroactividad y armonizando los intereses en presencia.

Una vez localizado, lo comparto por su interés. Veamos este Acuerdo del Pleno del Tribunal Central de Recursos Contractuales de 26 de septiembre de 2024,

Pasen y vean. Este acuerdo plenario tendrá notable impacto en las licitaciones públicas, pues supone otra carga más sobre el ya pesado equipaje de quien pretende contratar, que no solo tiene que tener la “limpieza de sangre”(estar al corriente de obligaciones tributarias y sociales, y no haber sido sancionado o condenado por vulneraciones de específica gravedad) sino que tendrá presentar un Plan de Igualdad, y además justificar que el mismo está inscrito.

El citado acuerdo primero justifica que con anterioridad no consideraba obligatoria la inscripción del plan de igualdad pues no era requisito constitutivo, y a continuación explica que cambia de criterio porque la Ley Orgánica 2/2024, de 1 de agosto, de representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombre (BOE de 2 de agosto de 2024) precisa de forma imperativa que en el caso de las empresas de 50 o más trabajadores tendrán que contar con un plan de igualdad “y que deberán inscribir en el Registro laboral correspondiente”.

A continuación, consciente de la posible desorientación que puede ocasionar el cambio de criterio, advierte que vela porque  “la seguridad jurídica es la clave de bóveda del ordenamiento jurídico”, lo que le lleva a adoptar un cuerdo interpretativo que servirá de pauta para todas las Administraciones y sus órganos de contratación, así como para los tribunales contractuales, y como no, para los propios jueces (aunque vinculados directamente por la letra y finalidad de la Ley, los ecos de la interpretación del Tribunal Central tienen lógico impacto y valor).

Por eso, fija la fecha crítica a partir de la cual se requerirá ese Plan de Igualdad debidamente inscrito:

PRIMERO.El cambio legislativo será de aplicación a los expedientes de contratación que se inicien a partir del 22 de agosto de 2024, teniendo en cuenta lo señalado en la Disposición final 15ª de la Ley Orgánica 2/2024 y en la Disposición transitoria primera apartado primero de la Ley 9/2017”.

Además fija los términos en que se exigirá ese Plan de Igualdad y con qué fundamento:

SEGUNDO. No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la Ley 9/2017, las empresas de cincuenta o más trabajadores que no cumplan con la obligación de contar con un Plan de Igualdad inscrito en el Registro Laboral correspondiente.Una interpretación literal y teleológica de la modificación  legislativa, expresada esta en la justificación de la reforma que expresamente cita el criterio de este Tribunal, nos conducen a considerar que la falta de inscripción del Plan de Igualdad en el Registro activará la aplicación de la prohibición de contrata.

Para evitar la impotencia de las empresas que esperan al Godot de la decisión de inscripción del Plan de Igualdad en el Registro laboral, advierte de la eficacia del silencio positivo a estos efectos:

TERCERO. Como excepción al acuerdo anterior, no se encontrarán incursas en la prohibición para contratar, las empresas de cincuenta o más trabajadores, que hayan solicitado la inscripción del Plan de Igualdad en el Registro laboral correspondiente y no hayan recibido notificación de decisión alguna sobre la misma transcurridos tres meses desde la solicitud. Tenemos en cuenta para ello que la sentencia nº 543/2024, de 11 de abril, de la Sala de lo Social, Pleno, del Tribunal Supremo aplica en este caso el silencio administrativo positivo, con la consecuencia de la imposible denegación tardía de la inscripción”.

Finalmente, advierte de la flexibilidad en la justificación de fondo (al igual que antes de excluir a un licitador, por no estar al corriente de sus obligaciones tributarias o sociales), concediendo al licitador la posibilidad de subsanación antes de ser excluido de la licitación:

CUARTO. A efectos de la acreditación de no estar incurso en la prohibición de contratar por la causa antes referida, se aplicará la doctrina del “self cleaning” de acuerdo con lo expuesto en nuestro Acuerdo de Pleno sobre la aplicación de las prohibiciones para contratar de fecha 5 de abril de 2022.

En fin, otra vuelta de tuerca a los Planes de Igualdad en relación a la contratación, cuyas dimensiones fueron expuestas por el Observatorio de Contratación Pública ( como prohibición de contratar; como criterio de adjudicación; y como condición de ejecución).

La finalidad del legislador es implicar más a los empresarios en la lucha por la igualdad, lo que es muy legítimo y nada sobra en esta trinchera. Sin embargo, me temo que supondrá más papeleo, más trasiego de hojarasca y más burocracia.

Por un lado, porque entiendo que lo importante no es contar con un primoroso Plan de Igualdad, que se mueve en el plano de la prevención, sino con vigilancia de su ejecución, que se mueve en el plano del control.

Por otro lado, porque se abren escenarios complejos de apreciación del requisito de existencia o insuficiencia de Plan de Igualdad, cuando el empresario reciba la decisión denegatoria del registro, por considerar que no se ajusta a la legalidad, lo que provoca el daño colateral de excluirle de la licitación. Y con ello se abren escenarios complicados de impugnación ante la jurisdicción social mientras la licitación apetecida avanza, se ultima y ejecuta el contrato ( lo que a su vez lleva a que una eventual estimación por la jurisdicción social del derecho a haber obtenido tal inscripción, se abran cauces de responsabilidad patrimonial por el error de la Administración).

La también reciente sentencia de la sala social del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2024 (rec.123/2023) sale al paso de los Planes de igualdad aprobados unilateralmente por las empresas por las dificultades insalvables de constituir la mesa negociadora por problemática sindical, afirmando con cita de sentencias precedentes que

Solo de manera muy excepcional (bloqueo negocial reiterado e imputable a la contraparte, negativa a negociar, ausencia de órganos representativos) podría aceptarse que la empresa estableciera un Plan de Igualdad obviando las referidas exigencias, pero entendido como provisional”.

Sobre esta “provisionalidad” advierte que “la calificación no aludía tanto al factor ontológico cuanto a la convicción de que en cuanto fuera posible debiera propiciarse la elaboración de un PIE con una verdadera negociación”.

En todo caso, la sentencia señala didácticamente las sustanciales diferencias entre la negociación colectiva y la aprobación de planes de igualdad:

En ambos casos existe deber de negociar, de actuar con buena fe y de someter a registro el resultado positivo; en ambos casos cabe acudir a medios de solución ajenos a la propia comisión negociadora para conseguir el desbloqueo; también en ambos supuestos hay que garantizar la representatividad de la comisión y de los acuerdos adoptados.

Sin embargo, la consecución del convenio colectivo no es una obligación para la empresa, mientras que sí existe ese deber cuando se trata del PIE (art. 45.2 LOI). El derecho a la negociación colectiva ( art. 37.2 CE) genera en la contraparte el deber de negociar ( art. 89.1.II ET), pero no el de acordar. La ausencia de acuerdo en el caso del PIE genera su inexistencia y la comisión de una infracción laboral muy grave ( art. 8.17 LISOS), así como la imposibilidad de acudir a determinadas convocatorias públicas (art. 71.1.d de la Ley 9/2017).

O sea, que los Planes de Igualdad son cosa seria cuando se quiere contratar en el sector público. Lo saben los empresarios que podrán verse excluidos si no tienes Planes aprobados e inscritos. Lo saben los sindicatos que tendrán fuerza para negociarlos pues saben que sin contar con ellos pueden paralizar esa actividad contractual (aunque deja claro la sentencia citada que el bloqueo negociador no cierra el paso a la inscripción, pero hay que probarlo, y no siempre es fácil). Y lo saben los órganos de contratación, los tribunales de recursos contractuales y los jueces, cuya lupa supervisora verificará su existencia y debido registro. Ojo al dato.