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La recusación inútil: Compañeros y sin embargo amigos

Con el despertar de Ofertas de empleo público y convocatorias varias (plazas libres, consolidaciones y funcionarizaciones) se designarán tribunales calificadores y se despertará la perplejidad de algún aspirante al comprobar que forma parte del mismo el Jefe de otro competidor. O sea, el Jefe de Servicio o Sección es el presidente o vocal del Tribunal calificador que juzgará las pruebas o valorará los méritos del Jefe de negociado (interino o temporal).

Si alguien intentase la recusación del vocal aduciendo esa relación de jefe a subordinado, o de compañero de despacho en la administración, se tropezaría con su rechazo administrativo y posiblemente jurisdiccional.

En efecto, el art.23 Ley Régimen Jurídico del Sector Público dispone que son motivo de abstención y/o recusación:

a) Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquél; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado.

b) Tener un vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable y el parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato.

c) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas en el apartado anterior.

d) Haber intervenido como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate.

e) Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.

En el caso analizado, de funcionario interino o trabajador temporal que aspira a plaza que debe ser juzgada por Tribunal del que forma parte «su jefe» o «su compañero», en rápida lectura de la ley y una visión superficial e instintiva, podrían aducirse tres vertientes:

  • Tener “interés personal en el asunto” pues al fin y al cabo el “asunto” que tiene entre manos el vocal del tribunal es seleccionar un aspirante y personalmente podrá desear que se consolide o se excluya la persona que conoce y comparte oficina y trabajo con él.
  • Tener “amistad íntima” pues el contacto hace la amistad y en una oficina pública no solo se trabaja sino que hay momentos para la fraternidad: cafés, tiempos muertos de charla compartida, asuntos administrativos de implicación conjunta, ágapes de jubilaciones, asistencia a funerales de allegados,etc.
  • Tener “relación de servicio con personal natural o jurídica interesada directamente en el asunto”, pues existe relación de servicio entre el Jefe de Servicio y el Jefe de Sección o respecto del personal a su cargo.

Sin embargo, ese enfoque erróneo, pues la jurisprudencia es cicatera en apreciar tales motivos de recusación, como expuse en mi Vademécum de oposiciones y concursos (Amarante, 2019) pues:

  • Los motivos de abstención/ recusación son legalmente tasados.
  • Los motivos son de interpretación restrictiva.
  • Las precisiones importan, pues no basta la amistad sino debe ser “íntima”; no basta la enemistad pues debe ser “manifiesta” y no basta la “relación de servicio” dentro del trabajo pues la “relación de servicio” debe ser relación de patrono y empleador, siendo lo cierto que el funcionario es tan “trabajador o empleado” como los demás pues el único patrono es la Administración.

A modo de resumen la STSJ de Madrid de 18 de julio de 2014 (rec. 256/2012), del ámbito universitario, es clara y exhaustiva:

En lo que hace a la causa de abstención consistente en la amistad íntima, tampoco se puede presumir ni la relación de amistad ni desde luego si es íntima o no, debiendo dejar sentado que el hecho de haber colaborado la aspirante con el presidente y el vocal en varios libros, o el haber sido docente en una asignatura de la que es responsable el presidente de la Comisión, no implica, significa ni presupone la existencia de la referida amistad íntima, que requiere ser probada.

Finalmente la causa consistente en haber tenido relación de servicio con persona natural o jurídica directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar, no concurre ni en el presidente ni en el vocal, puesto que la anterior causa de recusación lo que requiere es que el recusado haya prestado servicios a otra persona, es decir trabajar para ella, o haberle prestado servicios profesionales, estando claro que ni el presidente ni el vocal han trabajado para la señora Josefina ni le han prestado servicios profesionales. Hay que recordar que el hecho de trabajar la señora Josefina como profesora en el departamento o área de la Universidad en el que también trabaja como profesor el presidente de la Comisión de Valoración no es causa de recusación para la Sala 3a del Tribunal Supremo, en concreto la de “compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato”, cuya existencia requiere de algo más que esa mera relación de compañerismo entre profesores de un mismo centro universitario (vid. la STS de 19 de julio del año 2012, rec. 2825/2009), y por la misma razón tampoco se aprecia que la colaboración como coautores de varios libros constituya la mencionada causa de recusación, por lo que se está en el caso de la desestimación del Recurso contencioso-administrativo.

El caso analizado es un ejemplo en que la norma y la interpretación jurisprudencial van un paso por detrás de la realidad. A mi personal juicio, desde una perspectiva dogmática “la relación de servicio” se establece entre administración y todos sus funcionarios, y no entre los funcionarios de la misma. Por ello, la jurisprudencia es técnicamente impecable.

Ahora bien, no se puede perder de vista la finalidad de la recusación ni que cuando se trata de un proceso selectivo el principio de imparcialidad (art. 55.2 c, EBEP) impone la interpretación mas favorable a la efectividad del derecho fundamental de acceso al empleo público (art. 23.2 y 103 CE); se trataría de que los árboles jurídicos no nos impidan ver el bosque de la realidad, y ello porque es innegable que cuando un jefe administrativo “juzga” o valora a su compañero de despacho, a su inferior jerárquico, entre los que reina por imperativo del Estatuto Básico del Empleado público una relación de lealtad y jerarquía, compartiendo la “jaula administrativa” día a día para lo bueno o para lo malo, NO SE ES INDIFERENTE. No se alcanzará amistad “íntima” ni enemistad “manifiesta”, ni será uno patrono del otro, pero lo que es indudable es que no será imparcial cuando sus destinos se crucen en un procedimiento competitivo en que esté esa persona conocida y compañero frente a desconocidos.

Es verdad que nada impide demostrar que mas allá de la relación profesional como compañeros hay esa intimidad o enemistad, pero esta es una prueba diabólica y además dificilísima de demostrar.

Sin embargo sería deseable o bien una modificación legal, o bien una interpretación jurisprudencial (de indudable interés casacional) sobre esta cuestión.

Esto es, o bien una modificación legal que dispusiese algo así:

Se entenderá que existe relación de servicio a efectos de abstención cuando exista relación jerárquica entre el miembro del Tribunal calificador de oposiciones y concursos y cualquier aspirante, o haya existido dentro de los tres años anteriores a la convocatoria; asimismo si se ha prestado servicio en dicho período para la misma administración y dentro de la misma unidad o nivel orgánico. Se excluyen los casos en que la administración acredite la falta de contacto personal en sus respectivos puestos de trabajo por la distancia geográfica de los lugares de prestación de servicios o por las distintas exigencias funcionales.

Alternativamente (si el legislador no se mueve, como ha demostrado ya que la Ley 40/2015 de Régimen del Sector Público en este punto no alteró una palabra de lo dicho por la vieja Ley 30/1992 de Administraciones Públicas) sería bueno que se apreciase como cuestión de interés casacional:

Si la relación de servicio mencionada en el art. 23 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, comprende la relación jerárquica entre empleados públicos dentro de la misma administración.

La ocasión perdida se evidenció en la Sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2017 (rec. 2107/2015) que dispuso:

OCTAVO.- Finalmente y también al amparo del artículo 88.1. d) de la LJCA, se alega la infracción del artículo 28.2. c) y e), de la Ley 30/1992, apartados que, respectivamente, prevén como motivos de abstención en los procedimientos administrativos, «Tener amistad íntima o enemistad manifiesta» en este caso con los interesados participantes en el proceso selectivo y «Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar». En concreto las ahora recurrentes sostuvieron que habían recusado a tres de los miembros del tribunal que eran compañeros de trabajo de diversos candidatos que concurrieron al proceso selectivo.

NOVENO.- La sentencia desestimó la demanda en ese extremo porque el hecho de ser «compañero de trabajo» no implica amistad íntima o enemistad manifiesta ni hay prueba que lo sostenga; es más, uno de los recusados -el doctor Ángel- alegó que también había sido «compañero de trabajo» de aspirantes también suspendidos, entre éstos la ahora recurrente doña Clemencia.

DÉCIMO.- Tal motivo se desestima por las siguientes razones:

1º Los mismos recurrentes admiten que se está ante una cuestión de hecho que escapa a la revisión casacional, salvo que el tribunal de instancia haya incurrido en una valoración arbitraria, ilógica o irrazonable de las pruebas, lo que no se plantea.

O sea, que posiblemente será objeto de valoración casuística por Juzgados y Salas territoriales o la Audiencia Nacional, siendo deseable una interpretación flexible y reconstructiva de tales conceptos. Está en juego la credibilidad de las oposiciones y concursos.

15 comments on “La recusación inútil: Compañeros y sin embargo amigos

  1. A. Gutiérrez

    Magnífico artículo. Es de locos que en cualquier ayuntamiento, en cualquier universidad, en cualquier institución…, el tribunal de oposiciones, ya sean libres, concurso o para consolidación, lo compongan los jefes jerárquicos de aquellos que concurren a la convocatoria de turno, (además en la mayoría de los casos a exigencia de ellos mismos, porque hasta es el acto por excelencia donde demostrar el «imperium», olvidándose del resto de valores y principios que dicen defender todos los días con su ínclito trabajo). Es una burda práctica y el Supremo con su laxo pronunciamiento no le hace ningún favor al ya denigrado e ineficiente sistema de acceso a la función público en todo su extensión y ámbito.

  2. JOSE LUIS VILLAR EZCURRA

    Muchas gracias José Ramón… como siempre afinando y dando en la diana… Me gusta especialmente lo de la “amistad íntima” porque ya veo que a menos que pueda probarse que se han “acostado juntos” lo de la intimidad resulta de imposible apicación…. Jajajaja. Abrazos

  3. Alberto

    Me quedo sin palabras ante su nueva publicación, ayer le comentaba al email la necesidad de analizar la recusación/abstención en las distintas administraciones públicas, una figura existente pero ignorada y esta mañana me encuentro con una publicación que es oro puro. Ansío el día en que llegue esa interpretación flexible y reconstructiva que usted demanda. Todos los que queremos unos procesos selectivos limpios lo demandamos. Algo que debería extenderse a la modificación de las leyes de procedimiento ya que el obsoleto procedimiento para recusar continua siendo arbitrario, depende más de la voluntad del recusado, de su propia responsabilidad que de una resolución eficiente por parte de su superior, ya que si el recusado no quiere ningún superior jerárquico le recusa, por lo menos en mi Administración (Galicia). La separación entre los órganos que emite el acto y el órgano que resuelve el recurso no existe. La jerarquía solo se tiene en cuenta para el pie de firma, nada más. Algo parecido a la problemática de los recursos de alzada en la Administración, de poco sirve que resuelva el recurso la misma persona que emitió el dictamen. Por ejemplo un Tribunal de oposiciones y la Dirección General de Función Pública, resulta indistinto alegar unas puntuaciones ante el Tribunal que a continuación presentar recurso de alzada ya que el informe y el recurso lo suele redactar la misma fuente. Eso atenta contra el espíritu de toda reclamación y produce una clara indefensión al recurrente. Gracias de nuevo por su perfecto análisis, coincido con usted en la totalidad.

  4. FELIPE

    A veces, por extrañas razones, las cuestiones más obvias son las más difíciles de ver y aplicar. Esto, que pudiera ser entendible, nunca justificable, en el ámbito administrativo. No se entiende que sea corroborado, vía revisión, en el judicial. Y es que cuando la Justicia se enfrenta al sentido común lo que resulta no suele resultar sensato, comprensible o justo.

    Sus reflexiones, como siempre, son inteligentes y agudas, están colmadas de razón y ponen de manifiesto un problema que puede contaminar todo el proceso selectivo con la tolerancia de los Tribunales. Al hilo de las mismas, permítame una maldad, ¿tiene sentido que un recurso de revisión dictado por el Letrado de Administración de Justicia de un Juzgado o Tribunal sea resuelto por ese mismo Juez o Tribunal con el que confraterniza y se implica de forma conjunta a diario? No sería mejor, como garantía objetiva del procedimiento y en evitación de cualquier sospecha de complacencia en la resolución del recurso, que éste fuera resuelto por otro Juzgado o Tribunal.

  5. Contencioso

    La única manera de garantizar la limpieza en los procedimientos selectivos pasa por que los tribunales de selección estén lejos deL lugar en que se celebra la prueba. Con sus imperfecciones, los cuerpos nacionales suelen tener exámenes mucho mas objetivos y profesionales que los autonómicos y no digamos los municipales. Sobre todo, si el tribunal no es endogámico sino que comprende muy distintos orígenes. Pero claro, ya sabemos a quién interesa el estado actual de cosas y por qué legisla de esta manera …

  6. Enrique Sánchez

    Como dice el compañero magnífico artículo. Es absurda la regulación actual. Todo un ejemplo el Presidente de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo renunciando a ser Presidente del Consejo, por el wasap del Senador del PP. Hoy día un puesto de trabajo para toda la vida es un bien muy preciado y la persona que no tiene amistades y se esfuerza, se queda anonadada antes estos hechos que describe también el artículo.

  7. Alberto Urbón Villameriel

    Si se me permite y dado que este es un foro abierto que pueden leer abogados, y sobretodo para los jóvenes y sin experiencia y evitar que caigan en errores, decir que el instituto procesal de la recusación está auténticamente maldito en España y que personalmente aconsejo no utilizar nunca porque retrasa todo el procedimiento en tanto que se resuelve el incidente de recusación y además casi siempre (95% de los casos) termina mal para la parte que recusa, que teniendo razón no se la van a dar, y si no la tiene tampoco obviamente. Y razones amparadas en la jurisprudencia hay muchas pero ya adelanto que es frecuente que incluso en los casos más claros y descarados con «recusaciones de libro» el sistema acabe conspirando contra el recusante desestimándose el incidente y con condena en costas. Y del proceso principal que trae causa el litigio despídete que te lo van a desestimar seguro en plan de «vendetta» (para que espabiles). En otros casos, el Juez o Magistrado admitirá las causas de recusación a última hora después de casi un año de paralizarte el procedimiento, pasando las actuaciones a un compañero, y de conformidad con el principio de endogamia institucional (este principio no se enseña en la facultad ni aparece en textos académicos ni la jurisprudencia pero es el que realmente se aplica) ese nuevo Juez o Magistrado te va a desestimar el procedimiento y tu cliente se va a comer hasta lo del «furgón del Dioni». Mucho cuidado con este instituto procesal, mucho cuidado con quedarse sólo con la parte académica del mismo, y mucha prudencia a la hora de utilizarlo porque del éxito o el fracaso de la pretensión dependen cuestiones referidas a la «política dentro de la administración de justicia» de la que la mayoría de Letrados (sobretodo los más jóvenes) no conocen en absoluto. En estos casos, es más práctico soportar todas las cacicadas en la sentencia de instancia y denunciarlas en la instancia superior como meros errores que cualquier ser humano puede tener. Si los Magistrados del órgano superior (que no son tontos y ven perfectamente lo que ha ocurrido) tienen corazoncito y pueden darte la razón (ESTO ES MUY IMPORTANTE) te la darán con la misma elegancia y grado de refinamiento que la planteas y haces valer. Leer entre líneas es FUNDAMENTAL para ser un buen Abogado y las sentencias hablan por lo que dicen, por lo que no dicen, y por como lo dicen, dando pistas al Abogado de lo que sucede o ha sucedido en el caso. Un Abrazo a todos.

    • Javier

      Me parece una consejo-reflexión de agradecer. Muchas gracias.

  8. Rafael González de Lara

    Muchas gracias. Estupendo artículo.

  9. Anónimo

    Muy buena entrada.
    Yo voy a comentarla desde otro punto de vista que hasta ahora nadie ha comentado. A mí me tocó estar en un tribunal calificador, siendo yo por aquel entonces jefe de varios aspirantes. A pesar de algunos comentarios que he visto, lo cierto es que para el jefe que le toca es un auténtico «marrón».
    De hecho, en la sesión de constitución del tribunal calificador todos los vocales (menos la designada por Función Pública que debía estar sí o sí) estábamos intentando encontrar algún motivo de abstención, para no tener que formar parte del tribunal calificador, porque es un trabajo ingrato, impagado (por lo menos en la Administración en la que trabajo), que tienes que corregir los exámenes en tu casa por la tarde, que hagas lo que hagas te van a llover las críticas (nunca llueve al gusto de todos), y si además le sumas el hecho de tener que trabajar todos los días con gente que se está jugando el empleo de su vida, pues no es difícil imaginar que es un «marrón» que te encomiendan.
    Al final aquel proceso selectivo terminó, y algunos de mis subordinados sacaron la tan ansiada plaza y otros no, y como suele pasar, la mentalidad de los que sacaron las plazas fue que la obtuvieron por méritos propios (y efectivamente así fue), y algunos de los que no la sacaron fue «por culpa del ca***n de su jefe» (y os aseguro que no fue así). Hubo gente también más honesta que simplemente admitió que no aprobaron porque no estudiaron lo suficiente.
    En fin, un auténtico marrón que acarrea mucho trabajo extra, algún que otro pique de gente de mal perder, y dudo mucho que a los que ostentan jefaturas les guste que les caigan estos encargos.
    Esa es la verdad de mi historia.
    Un saludo.

    • Fernando

      La solución para evitar que personas honradas como usted tengan que «comerse el marrón» de formar parte de tribunales pasa por que los calificadores sean de administraciones cuanto más lejanas mejor que hagan que la probabilidad de mutuo conocimiento entre calificados y calificadores sea lo menor posible, como ya señalaron Felipe y Contencioso.
      No es que la mera circunstancia de ser desconocidos sea un hecho que por sí sólo conduzca a calificaciones imparciales y objetivas, está claro y su testimonio lo corrobora, pero al menos podemos partir de la presunción de que ese componente del grupo de factores subjetivos tendrá un grado de influencia menor o que actuará aleatoriamente y por tanto indiscriminadamente. No obstante, hay otros factores personales que pueden tener tanto influjo o más que el mutuo conocimiento entre evaluado y evaluador y que nos sonrojarían y avergonzarían más si fuésemos conscientes de los mismos (Pensar rápido, pensar despacio, D. Kahneman).

  10. Yotambienmecrecienunatarima a

    Buenas tardes. Tengo un caso que va por ese camino. Plaza de técnico de cultura de un ayuntamiento. Concurre la interina, y preside el tribunal la Coordinadora de Cultura del Ayuntamiento. Solo hay dos puestos de trabajo en esa areá, la de Coordinadora y la de Técnico de Cultura. El secretario me contesta (vía Alcalde) en Alzada que la relación de servicio no la tienen entre sí, sino hacia/con el alcalde.
    Espero tener el apoyo (económico) del sindicato y poder ir al Contencioso.
    Saludos

  11. Fernando

    Parece que hay consenso entre los que opinamos de que el procedimiento para formar y perfeccionar tribunales calificadores (concretamente a través de la recusación) no es ni el único ni siquiera el idóneo que permita cumplir con el pretendido fin: escoger a los mejores o los más preparados y motivados. De hecho, este aspecto referente a estos tribunales no es más que uno de los que nos hacen decir en este blog y otros foros que es necesario una reforma integral en los procedimientos y métodos para ingresar, formarse y progresar en una auténtica Carrera Funcionarial.

  12. Me parece no sólo acertado, sino también muy oportuno, el comentario. No obstante, reconociendo que es un problema real, no creo que pueda defenderse desde ningún punto de vista la recusación del inferior al superior jerárquico, por la exclusiva razón de la jerarquía, ya que el inferior no puede condicionar al superior.
    La solución tiene que ir – otra de las interesantísimas líneas de divulgación del blog – por el control de la decisión y, en particular, si se produce la situación, por la abstención de quien pueda considerarse «contaminado».
    Ahora bien – y en sentido muy distinto – me parece que las determinaciones normativas sancionadoras de la infracción del deber de abstención, deberían ser mucho más drásticas, comportando la nulidad de lo actuado, porque de ese modo la disuasión sería efectiva, ya que, en la actualidad, son innumerables las excusas jurisprudenciales que apoyan la limitación de las consecuencias de la infracción (STS de 29 de junio de 2015, recurso 438/2014, la anulación de resultados no afecta a los aprobados) excluyendo la invalidez del acto resultante. Un ejemplo especialmente bochornoso es el del Auto TSJCV de 10/1/18 (ejecución 2/466/2011 -AA), en el que, después de haberse anulado los resultados de un procedimiento selectivo por el acceso exclusivo de los inferiores a los datos con los que los superiores confeccionaron la prueba de acceso, se rechaza que se puedan ver afectados por la Sentencia anulatoria del procedimiento por no haber quedado acreditada su «implicación personal». Desde luego, así, incluso, se fomenta la infracción. Gracias y buenos días

  13. Felicidad

    Pues como hay casos para todo, yo me encuentro en la situación que suele ser la contraria a la que se considera que sucede: interina con un ex jefe con el no tuve una relación profesional ideal digamos, y ya van dos oposiciones en las que suspendo. Es una administración local, esta persona siempre está, y supendo yo y suspendemos todos de hecho, por la dificultad que esta persona aporta en las convocatorias en las que toca. De todo hay en la viña del señor, hay interinos que si no dicen sí a todo, cuando llega la oposición aplican el: el que ríe el último, ríe mejor.

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