Hay casos judiciales ciertamente llamativos donde es difícil para el jurista decidir si seguir el camino de la equidad hacia la justicia real, o el de la fría norma con la seguridad jurídica.
Lo comento al hilo de que en mis navegaciones por las turbulentas aguas jurisprudenciales me tropiezo con la reciente sentencia de la sala tercera de 16 de septiembre de 2024 (rec. 3516/2022) que examina el siguiente caso singular: se trata de la exclusión de un aspirante para ser policía nacional porque el reglamento y la convocatoria selectiva imponían el requisito de “tener estatura mínima y medir 1,65 metros los hombres y 1,60 las mujeres”. El infortunado aspirante varón fue excluido como afirmaba el recurso de casación por no alcanzar exactamente esa estatura alegando, ojo, “Que, lo más acorde a los principios de igualdad, mérito, capacidad y competencia, entre otros, es que se elimine dicho requisito de altura como ha ocurrido recientemente en la Policía Nacional para todos los aspirantes (hombres y mujeres) o que, como mínimo se acredite de forma fehaciente que esta circunstancia (no medir 1,65 m, en nuestro caso la talla es de 164,9 m) tiene relevancia o impida el normal desarrollo de la función policial, máxime cuando todos realizan la misma prueba con la misma dificultad y se evalúan las mismas capacidades y aptitud»).
A primera vista, el corazón nos dice que por un centímetro es una barbaridad excluir a una persona de ser policía nacional, máxime cuando a las mujeres se les requiere menor estatura (lo que tiene su lógica para evitar diferencias de género pero apunta a que esa estatura no es decisiva para la función policial), y mucho más, cuando la propia norma reglamentaria sobrevenida elimina el requisito de la estatura mínima.
Sin embargo, es un caso que está zanjado con exquisita técnica procesal, precisando las cuestiones litigiosas, la actuación directamente impugnada, el ángulo impugnatorio, y la incidencia sobre el debate de normas sobrevenidas. Además lo argumentado en la sentencia sirve, mutatis mutandis, para casos de convocatorias de subvenciones o exigencias de requisitos en términos de unidades (de contar, pesar o medir).
Veamos esta interesante sentencia, con alguna reflexión adicional.
La sentencia de la sala tercera advierte que “el debate planteado en la instancia se centró en una cuestión de hecho: la talla del recurrente, no en que fuera en sí misma discriminatoria la exigencia a los hombres de una estatura de al menos 165 centímetros. Y todavía en casación el escrito de interposición insiste en cuestionar la validez de la medición hecha por el forense por haberse realizado tres años después de la que se le hizo en el reconocimiento médico”.
Así, la sentencia focaliza el problema en una vertiente probatoria:
La razón de decidir de la sentencia descansa en la valoración de la prueba efectuada por la Sala de Madrid, valoración que prima el resultado plasmado en el informe pericial del Instituto de Medicina Legal. Es tan reiterada la jurisprudencia sobre el valor en principio preferente del dictamen de los peritos designados judicialmente que no es preciso citar sentencias al respecto. Además, al final, lo que nos dice el recurrente es que una diferencia de un solo milímetro no debe comportar su exclusión del proceso selectivo».
Luego enjuicia la actividad probatoria desarrollada:
No hay duda de que estamos ante un supuesto límite. Ahora bien, cuando se trata de un requisito formulado en términos objetivos, mejor dicho en unidades de medida, como lo es el que consiste en tener una talla mínima de 165 centímetros, solamente cabe que se cumpla o no. No hay posibilidades intermedias. Pues bien, en este caso, en el momento procesal en que debía acreditarse, en la prueba, la Sección Séptima de la Sala de Madrid, siguiendo el dictamen de los forenses, concluyó que no se cumplía y no ha dicho el recurrente que esa apreciación sea arbitraria o que se hiciera con incumplimiento de alguna de las disposiciones que regulan la práctica y la valoración probatorias. Las alegaciones sobre el tiempo transcurrido y la posible mengua de estatura durante el mismo no apuntan en esa dirección.
Y añade:
De otro lado, no se impugnaron las bases de la convocatoria, en particular, las que reclamaban una estatura mínima y, como hemos dicho, su exigencia no es en sí misma contraria a Derecho ni, en particular, discriminatoria. La imponía el Real Decreto 614/1995 y hemos considerado justificado requerir una determinada constitución física a quienes han de efectuar las tareas operativas propias de los agentes de policía en las sentencias de 31 de enero de 2006 (casación n.º 2202/2000) y de 28 de septiembre de 2009 (casación n.º 4433/2005).”
Finalmente sale al paso del dato sobrevenido, relativo a que al tiempo de enjuiciar el caso ya se ha derogado el reglamento que imponía esa estatura mínima:
La circunstancia de que años después de desarrollado el proceso selectivo y meses después de dictada la sentencia, se dictara el Real Decreto 823/2022, no significa que entrañara discriminación la actuación administrativa ni su confirmación judicial. Una y otra se ajustaron a la regulación vigente y a la jurisprudencia que la había interpretado, las cuales obedecían a las circunstancias existentes. Por eso, no se les puede reprochar seguir una regla que posteriormente la Administración ha cambiado en razón del diferente contexto social sobrevenido y especialmente para eliminar las barreras que impedían la plena igualdad de hombres y mujeres, que es la razón aducida en el preámbulo del Real Decreto 823/2022, reproducido en el fundamento segundo, para justificar la supresión, salvo para supuestos específicos, del requisito de la estatura mínima.
Y finalmente fija doctrina casacional:
De acuerdo con las consideraciones que acabamos de desarrollar, en respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, debemos afirmar que, en las circunstancias del caso, la exclusión del recurrente por no alcanzar la estatura mínima exigida en el momento de la convocatoria del proceso selectivo no constituye una discriminación en el acceso a la función pública.
En definitiva, un asunto zanjado con bisturí jurídico, y con la interesante precisión de que la doctrina casacional se ofrece “en las circunstancias del caso”.
Por último, apuntaré dos reflexiones personales.
Una referida a lo que podría evitar casos similares en el futuro referidos a la aplicación de exigencias de mediciones, o incluso de calificaciones de ejercicios con decimales, y que podía ser que en la reglamentación de acceso general (o en las bases de cada convocatoria) se estableciese una sencilla regla de redondeo “ Si la cifra decimal es mayor o igual que cinco, el último dígito se aumentará una unida. Si es menor que cinco, la última cifra no cambia”. Y así se evitaría el problema de querer encubrir bajo “interpretación” , lo que sería una “aplicación” contraria a la norma o base.
Una segunda reflexión metajurídica me lleva a pensar lo curiosa que es la norma de idoneidad para la función pública, cuando un centímetro de estatura impide ejercer la función policial, pese a que la posible sobrecarga de malignidad, falta de ética o visión institucional, vuela bajo el radar de la convocatoria y puede permitir que sean policías quien no están a la altura moral del cargo.
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Matemáticamente 164,9 se redondea a 165. Si no hay decimales o mm en la convocatoria debería haberse admitido y espabilar para la próxima.
Si recuerdo bien el sistema métrico decimal, se le ha excluido por un milímetro.
En cuanto a la dos reflexiones.
La primera salvaría al recurrente pero el volveríamos al problema, solo que ahora situado en quien mide 1,64.
La segunda no cabe sino compartirla. El problema es que la altura moral resulta de muy difícil medición. Nos podríamos dar todos con un canto en los dientes si se cumplieran estrictamente los arts. 52, 53 y 54 EBEP.
Como solución, también estrictamente jurídica, podría también decir que se identifica como mujer y entonces aunque mida 1,649 m podría ser policia, como pueden serlo las mujeres.
Soy de la opinión que en España sí existe una clara discriminación entre hombres y mujeres. A favor de las mujeres. Precisamente por eso, muchos funcionarios varones (especialmente militares, cuerpos y fuerzas de seguridad, bomberos, etc.) han escogido, quizás de modo fraudulento, autopercibirse como mujeres y cambiar de sexo. Simplemente tienen más derechos y mejores posibilidades en su carrera profesional.
Sucedía en mi juventud cuando solo los varones debíamos cumplir el servicio militar obligatorio o el servicio social sustitutivo, también de carácter obligatorio para varones. Todo un año de vida en plena juventud.
El tribunal constitucional español dictaminó que era plenamente constitucional, como también hizo más tarde con la ley «integral» de 2004 sobre «violencia de género» con sus tribunales penales especiales y leye penales diferentes. Algo único en el mundo. Hasta hace muy poco el Tribunal Supremo había dicho incluso que el elemento subjetivo del delito de violencia de género, la culpabilidad, no hacía falta ni probarlo ni indagar al respecto, porque ya venía dado en la propia ley. Posteriormente matizó algo su postura. A mi me parece increíble que todo esto siga existiendo y suciendo en 2024 y que todos seamos testigos y nos parezca «normal».
Un ley de marcardo carácter ideológico, donde la ideológia se hace ley y debemos de creer y aceptar que la «violencia heteropatrialcal» se produce «por el mero hecho de ser mujer». Nunca he visto que nadie agrediese a una mujer por el mero hecho de ser mujer. Al menos en la cultura y país donde he crecido, especialmente matriarcal.
Agresor y víctima siempre son personas que se conocían entre sí y las execrables razones de las agresiones y violencia entre parejas o ex parejas nunca son abstractas, sino muy personales. Es algo obvio por sí mismo. No hay agresiones a víctimas desconocidas por el hecho abstracto de ser mujer. Sin embargo, lo repiten siempre como lo de «no nos matéis» y similares consignas acusatorias, como si el «reducido y pequeño colectivo» formado por los hombres heterosexuales fueran asesinos con tendencia innata a asesinar mujeres debido a un machismo heteropatriarcal. Los profesionales que indican que los factores de las agresiones son otros, variados y poliédricos, predican en el desierto.
¿Y no se menciona la excepción de la irretroactividad de las disposiciones legales que afecten a derechos individuales, como principio general del Derecho. No entiendo nada.
Dicen que todos tenemos una pierna más larga que otra, en cual se apoyo?
Lo malo de admitir la participación de un aspirante varón que mide 1,649 cm cuando la normativa y la convocatoria exige un mínimo de 1,650 cm, es que luego vendría otro aspirante que mide 1,648 cm solicitando su admisión, argumentando que si se admitió al que medía 1,649 también debería, por justicia, admitirse a él, pues la diferencia entre la estatura admitida de 1,649 cm y la de1,648 cm es la misma que la diferencia entre 1,650 cm y 1,649 cm, y así sucesivamente…¿Dónde se pone el límite? Pues siempre hay un 0,01 cm de menos. Otra cuestión es si resulta razonable exigir, con carácter general, un mínimo de estatura.