Cinco lecciones en una «sentencia suprema» sobre responsabilidad penal de alcaldes e interventores

La reciente sentencia de la sala de lo penal del Tribunal Supremo de 1 de julio de 20205 (rec. 442/2023) al hilo de la condena a un Alcalde por malversación de caudales públicos al cargar al presupuesto municipal los gastos particulares correspondientes a facturas de los abogados que le defendieron en querellas frente al mismo, expone algo que deberían tener muy claro todas las autoridades públicas:
a) que las bendiciones de un interventor no santifican lo ilegal y que los reparos del interventor tampoco “condenan” a la autoridad;
b) que si se condena al Alcalde no es necesario que se sancione disciplinariamente al interventor que no advirtió de la irregularidad;
c) Que no cabe argumentar que o se condena a todos los concejales o a ninguno, etcétera

Veamos las cinco aportaciones claras y útiles de esta importante sentencia, para saber que con la cosa pública no debe jugarse, y que lo penal es cosa seria. Pasen y vean…

I. Sobre la relevancia penal culpatoria o exculpatoria de los informes de la intevención, escuchemos la voz alta y clara de la Sala de lo penal del Tribunal Supremo:

No todo lo autorizado por el interventor municipal garantiza la legalidad de la disposición y, en el mismo sentido, no todo reparo convierte en delincuente al alcalde que decide sobre un determinado gasto municipal.

Ahora veamos esta importante afirmación en el contexto por su interés, tanto para interventores, como para letrados y autoridades públicas en general:

Respecto a la supuesta licitud de los gastos abonados por el acusado, por el hecho de que no fueron objetados por la secretaria-interventora, se olvida que los arts. 404 y 432 del CP no incorporan como presupuesto de perseguibilidad la exigencia de que, siempre con anterioridad al acto dispositivo, se haya formulado reparo o advertencia de ilegalidad. No todo lo autorizado por el interventor municipal garantiza la legalidad de la disposición y, en el mismo sentido, no todo reparo convierte en delincuente al alcalde que decide sobre un determinado gasto municipal.

Así lo hemos apuntado en distintos precedentes, En efecto, el reparo, entendido como objeción emanada de los órganos de intervención que asumen la fiscalización del gasto público, constituye un elemento fundamental para el análisis de cualquier decisión administrativa a la que se impute significación delictiva. Pero la conclusión acerca del carácter jurídico-penal de una resolución administrativa no puede basarse, sin más, en la existencia de un expediente de discrepancia. La desvinculación de un determinado acto administrativo respecto del criterio de la intervención, siendo expresiva de una excepcionalidad en la actividad administrativa, no puede interpretarse, siempre y en todo caso, como la estratégica cobertura para una actuación delictiva. La discrepancia que se revela como el presupuesto de la injusticia de una resolución es aquella que no tiene otro fundamento que la propia arbitrariedad de quien la formula. Cuando el levantamiento del reparo se ajusta al marco jurídico que le proporciona cobertura y presenta algo más que un significado puramente formal, la existencia del delito tiene que apoyarse en otros elementos de intenso valor incriminatorio (cfr. AATS 9 de junio de 2020 -causa especial 20928/2019 -y 20175/2023, 3 de marzo -causa especial núm. 20586/2022-).

II. El interés se acrecienta porque la estrategia de defensa del alcalde imputado pasa por quejarse de que nadie ha sancionado a la Secretaría-interventora pese a que no advirtió a aquél de la ilegalidad del pago. Aquí vuelve a argumentar el Supremo:

Ya hemos expresado las razones por las que el reparo u objeción de la intervención municipal a los actos dispositivos acordados por el alcalde pueden tener especial relieve pero, en ningún caso, operan como requisito de procedibilidad o como elemento determinante del juicio de tipicidad. Del mismo modo que la formulación del reparo no hace surgir indefectiblemente el delito al responsable de los fondos que se aparta de esa indicación, la omisión por el interventor de una objeción que pudiera resultar legalmente procedente, tampoco convierte en delincuente, sin más, al funcionario que, sin actuar concertado con el autor, haya silenciado la advertencia”.

III. En la misma línea, el Alcalde intenta escudarse en que no fueron tampoco condenados otros concejales que votaron para aprobar el gasto litigioso en el pleno y él sí, lo que vulneraría el principio de igualdad.

La respuesta de la sala penal no tiene desperdicio:

El motivo se formaliza como una protesta ante el trato desigual que representa la condena de Mateo, en contraste con el tratamiento de la secretaria-interventora que ha resultado excluida de la exigencia de cualquier responsabilidad criminal. El principio de igualdad se habría también contravenido a la vista de la absolución de otros concejales que resultaron condenados y absueltos, obviando que los acuerdos que han sido considerados delictivos fueron adoptado en el seno de un órgano colegiado. La defensa deja bien claro que el motivo no persigue su condena, sino el mismo trato que han recibido ellos, esto es, la absolución de Mateo. En palabras del recurrente: «… que no se entienda, que pedimos condena a los otros acusados, ni que tampoco solicitamos impunidad, sino trato igualitario en supuesto idéntico, pues los hechos son los mismos para todos, pero sin embargo se absuelve a unos acusados y se condena solo a mi representado, a más de cuatro años de prisión».

La queja no es viable. Es evidente que el derecho constitucional a la igualdad, en el ámbito del proceso penal, no puede interpretarse como el derecho a un desenlace compartido y solidario entre todos los imputados que soportan la acusación provisional del Ministerio Fiscal. Esa visión litisconsorcial de la imputación, que arrastraría a la misma suerte a todos los acusados, no sólo es contraria al significado mismo del proceso, sino que se opone a una idea tan elemental en el derecho penal moderno como la responsabilidad por el hecho propio (…). Cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros «(STC 17/1984, 7 de febrero; en sentido similar, SSTC 157/1996, 15 de octubre y 27/2001, 29 de enero). La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción (STC 157/1996, de 15 de octubre).

IV. El Alcalde aduce como factor excluyente del delito que no ha existido ánimo de lucro en el pago de las facturas de «sus abogados».

Nuevamente la Sala replica que:

Pero más allá de esta afirmación, que sólo persigue dar respuesta a la tesis de la defensa de que sin acto apropiatorio no hay ánimo de lucro, los hechos declarados probados tienen que ser necesariamente calificados como actos apropiatorios con encaje en el art. 432 del CP. El pago con cargo a los presupuestos del ayuntamiento de Ponga de las facturas descritas minuciosamente en el relato de hechos probados, sin otra finalidad que hacer frente a deudas particulares del alcalde acusado, nunca podría tener encaje en los vigentes arts. 432 bis o 433 del CP.

En nuestra sentencia 749/2022, 13 de septiembre ya precisábamos que, según el Diccionario de la RAE, el término «sustraer» que utiliza el precepto entonces aplicado no sólo se refiere a la acción apropiatoria, sino a «apartar o separar», por lo que la acción de sustraer abarca también la acción de disponer de los bienes de forma definitiva. Son numerosos los pasajes, de innecesaria cita, en los que subrayábamos que en eso consistió la acción malversadora, en disponer de los fondos públicos como si fueran propios, en contra de la ley, al margen de todo procedimiento y sorteando cualquier medida de control.

V. Por último, tiene interés el intento del Alcalde de la estrategia del calamar, aludiendo al contexto mediático y a que los testimonios de los concejales de la oposición no pueden valorarse.

La réplica de la Sala penal es contundente:

De entrada, la credibilidad de los testigos es materia que queda extramuros de la impugnación casacional (cfr. 123/2023, 23 de febrero; 204/2022, 8 de marzo; 490/2020, 1 de octubre; 302/2020,12 de junio; 421/2014, 26 de mayo; 390/2014, 13 de mayo; 547/2011, 3 de junio, 1095/2003, 25 de junio y 235/2005, 24 de febrero, entre otras muchas). Pero aun partiendo de este límite, la idea de que una adversaria política del acusado es inhábil para declarar como testigo no puede sostenerse desde la perspectiva de la valoración de la prueba testifical. Es evidente que la constatación de esa enemistad obligará al Tribunal a reforzar la motivación acerca de la credibilidad que se atribuya a la declarante. Pero sostener que sólo el testigo que mantiene una buena relación con el acusado puede ser tenido como portador de la verdad es, si bien se mira, un ejercicio de ingenuidad. En la jurisdicción penal no faltan los casos -es más, son los más frecuentes- en los que el testigo es también víctima de una acción del acusado y tiene que aportar su testimonio ante el Tribunal que ha de enjuiciar la conducta que lesionó un bien jurídico del que era titular.

La Audiencia ha ajustado la valoración probatoria del testimonio de la secretaria-interventora y de la actual alcaldesa, Tatiana, a la exigencia ya expuesta. Y ha señalado como elementos de corroboración la amplia prueba documental incorporada a la causa y el testimonio de dos de los concejales que fueron coacusados.

Por último, en cuanto al carácter político del enfrentamiento, es más que evidente que los delitos por los que Mateo ha sido condenado han tenido como escenario una corporación municipal en la que, por definición, la contienda política forma parte de su propia esencia. Pero, tampoco ahora, la constatación de ese enfrentamiento puede neutralizar el valor probatorio de los documentos incorporados a la causa y de las declaraciones de quienes trabajan y desempeñan su tarea política o funcionarial en el ayuntamiento de Ponga. La tesis de la defensa parece dar a entender que el ejercicio de la función jurisdiccional, manifestado en la investigación y enjuiciamiento de unos hechos que han trascendido en el marco de una controversia política, pierde su legitimidad y ha de dejar paso a una solución política ajena al tratamiento jurídico penal de conductas manifiestamente delictivas»

Como vemos, la sentencia penal del Tribunal Supremo encierra valiosas enseñanzas que entierran viejos mitos o más bien, débiles falacias: si el interventor lo pasa, nunca habrá delito; si el interventor se equivoca, también delinque; si me condenan como alcalde tendrán que convocar a todos los miembros del pleno que también votaron; si no me llevé fondos públicos para mi cuenta, no hay apropiación indebida… Pues va ser que no…

NOTA SOCIAL.- El próximo 26 de septiembre, viernes, a las 11:00 horas, tendré el honor de estar en Granada para impartir la conferencia titulada «Lo que la Facultad de Derecho no enseña», en la Sala de Vistas de la Universidad de Granada, dirigida a estudiantes, letrados y en general interesados en eso del Derecho, de lo que se enseña y lo que es. La entrada es libre hasta completar el aforo. Bienvenidos.