La sentencia 7/2016 del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 2026, que estimó el recurso de amparo de un aspirante al cargo de fiscal de la Fiscalía de Sala de Menores, dejando coloradas a las sentencias de la sala tercera del Tribunal Supremo de 17 y 20 de julio de 2023, consideró que el Tribunal Supremo había vulnerado el derecho de acceso a las funciones públicas por haber considerado que la especialización en Derecho de menores era el único mérito determinante de la adjudicación.
La sentencia del Tribunal Constitucional 7/2026 sintetiza la opinión mayoritaria que la sustenta cuando dice que fundamentalmente la sentencia de la sala tercera que enjuicia, «reprocha a la fiscal general que la motivación del nombramiento no pivote, como factor decisivo, sobre la mayor especialización en menores, pese a que la plaza tiene «un perfil bien determinado» que no admite adjudicarla, como se ha hecho en este caso, a un candidato que presenta un nivel de especialización muy inferior al del otro aspirante”.
Y recrimina este proceder del Tribunal Supremo pues su sentencia “no dedica ningún razonamiento jurídico a explicar la base normativa que impide la valoración conjunta de otros criterios distintos al de especialización y asume, sin sustento legal explícito, que las facultades discrecionales de la fiscal general del Estado deben orientarse exclusivamente a decidir quién de los candidatos en liza tiene mayor especialización en el área de menores”. Y considera que “la Sala desnaturaliza el sistema de nombramiento que ha previsto el legislador y lo convierte en un concurso de méritos en el que debe evaluarse simplemente quién, entre los diversos candidatos, tiene una mayor especialización en menores”.
Una vez introducida la engañosa premisa de que la sala tercera ha omitido valorar otros méritos, apuntala su criterio insistiendo en que “No obstante, en las circunstancias del caso, estamos ante una cuestión eminentemente semántica, pues, convertida por la Sala la especialización en menores en el único criterio determinante de la adjudicación del puesto, la carencia de este concreto mérito privaba al recurrente en amparo de toda posibilidad de acceso a la plaza, con consiguiente efecto materialmente excluyente. Lo relevante, en definitiva, en este caso es que se han desbordado los límites de la ley habilitante para convertir un concreto mérito en único decisivo del nombramiento en perjuicio del aspirante al que se había adjudicado la plaza”.
A continuación el Tribunal Constitucional no quiere pasarse de frenada (freno en el control de nombramientos) y quiere salvaguardar un espacio mínimo de control de nombramientos para el futuro y evitar que mutatis mutandis, Calígula nombre senador a su caballo, cuando expone que
Conviene advertir, en este punto, que la Sala está habilitada, sin duda, para efectuar un control negativo de los criterios de mérito que el órgano administrativo ha utilizado en ejercicio de su poder discrecional, a efectos de descartar, entre otros extremos, que sean arbitrarios (por su ajenidad, por ejemplo, a las funciones propias de la plaza a cubrir) o que carezcan del necesario vínculo con los principios de mérito y capacidad. Pero la Sala, en este caso, ha hecho algo bien distinto: descartar globalmente los criterios que el órgano competente había considerado adecuados para integrar la norma legal incompleta y sustituirlos por un único criterio, sin indicar siquiera la fuente legal de semejante naturaleza determinante”.
En consecuencia con su tortuoso razonamiento concluye, “que el derecho del recurrente en amparo a acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas con los requisitos que señalen las leyes (art. 23.2 CE) ha sido vulnerado, por lo que procede la estimación del amparo interesado con los efectos que a continuación se señalarán, sin que sea necesario entrar a examinar la denunciada vulneración de los derechos a la igualdad (art. 14 CE) y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).”
Con ello, el Tribunal Constitucional ha enterrado la posibilidad de impulsar el pleno control del mérito y capacidad en algo tan elemental como es el deber de motivar las resoluciones de nombramiento, abriendo el paso hacia el caballo de Troya de la arbitrariedad que irá siempre envuelta en la valoración de uno u otro mérito, libre de las bridas de control de veracidad e intensidad. Y es que, lo que se deriva de esta sentencia del Tribunal Constitucional, por decirlo con caricatura elocuente, es que si se convoca una plaza de especialista en cirugía cardíaca, puede el control jurisdiccional extenderse a impedir que se nombre a un fontanero, pero no a un especialista en dermatología, porque al fin y al cabo es médico, y lo de cirugía cardíaca es un mérito pero no exclusivo ni excluyente.
Pesar, contar y medir. No hay otra manera de explicarse mejor cuando está en juego un derecho fundamental.
No es extraño que existan un voto particular suscrito por tres magistrados, en el que con fácil ironía exponen que el nombramiento ratificado con la STC 7/2016 «considera que, en realidad, los conocimientos en la materia de menores son perfectamente prescindibles para ocupar la plaza de fiscal de sala coordinador de menores», y su discrepancia se ultima con algo que comparto (pues personalmente lo valoro al margen de toda posición ideológica, sino desde el punto de vista técnico y de confianza en el Derecho):
«En el presente asunto, la especialidad en la materia de menores no ha sido considerada como el único mérito evaluable, ni como un mérito excluyente para el ahora recurrente. Se trataba, en todo caso, de un mérito determinante o relevante, sobre la base de un concreto contenido funcional de la plaza, perfectamente conocido por los peticionarios, que tampoco impugnaron las bases de la convocatoria.
Lo que hicieron las sentencias anteriores del Tribunal Supremo fue exigir una motivación reforzada a la propuesta, en la que se tuviera en cuenta ese mérito específicamente derivado de las funciones asociadas a la plaza. Y lo que hicieron las sentencias ahora impugnadas fue anular la segunda propuesta de nombramiento por haber ignorado absolutamente la relevancia de ese mérito. Con esa decisión judicial, recaída en un proceso contencioso-administrativo sustanciado con plenas garantías, no se vulnera el derecho del recurrente a acceder a los cargos públicos en condiciones de igualdad, sino que se pone coto a un abuso grave y repetido del Poder Ejecutivo.
No se olvide que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el principio constitucional de control judicial de la legalidad de la actuación administrativa obligan a los jueces y tribunales a proporcionar a los justiciables una tutela que garantice una revisión íntegra de las decisiones administrativas, esto es, un control que alcance a pronunciarse sobre todas las cuestiones fácticas y jurídicas relevantes para decidir el caso que tienen ante sí planteado, tal y como indudablemente hizo el Tribunal Supremo en las sentencias que anularon el nombramiento del recurrente en amparo».
Y lacónicamente cierra su queja ante las consecuencias de la sentencia constitucional:
Supondrá, en consecuencia, un lamentable retroceso en la lucha contra las inmunidades del poder público.
Con mucha mejor pluma y razón que la mía, el maestro Tomás Ramón Fernández, paladín del buen derecho y campeón de la lucha contra la arbitrariedad, urbi et orbe, ha comentado dicha sentencia en un artículo de obligada lectura y significativamente titulado “La sentencia constitucional de 15 de enero de 2025 y la resurrección de las inmunidades del poder”(Hay Derecho, 16/02/20126).
En el mismo señala con su lucidez y clarividencia habituales que
No es cierto, en fin, que la Sala 3ª haya desnaturalizado el sistema de nombramientos que ha previsto el legislador y lo haya convertido en un concurso de méritos, porque se ha limitado a exigir una motivación adecuada al perfil de la plaza y a anular el nombramiento recurrido por carecer de ella, conclusión ésta inexcusable porque la Ley exige que los actos discrecionales sean motivados y motivar no es cualquier cosa, es justificar la decisión adoptada y en este caso faltaba esa justificación.”
Por mi parte, entiendo que la clave de bóveda es el art.23.2 CE que habla de «mérito y capacidad para acceder a empleos públicos». No cualquier mérito, sino el mérito que se asocia a las funciones esenciales de la plaza; no basta cualquier mérito ni muchos méritos en aluvión, para generar el derecho a nombramiento sino que si concurren varios aspirantes, la Constitución no quiere que se nombre a uno que tenga «algún» mérito, sino que se nombre al de «más» mérito. No hace falta saber mucha gramática ni lógica para captar la diferencia.
O sea, un juicio de valor de mérito y capacidad entre aspirantes, como el que se precisaría si se tratase de elegir a miss o mister universo, juicio estético-psicológico-cultural, que requiere «comparar» y si se compara, hay que poder explicar la razón por la que un@ tiene más o es mejor que el otro/a. Ni más ni menos. Sin embargo por lo visto, el Tribunal Constitucional ha marcado la senda de la indiferencia del mérito mayor o menor, más o menos adecuado a la plaza, y sin importar si existe mérito o no en relación con el núcleo esencial de la plaza. Todo vale con tal de que el Tribunal Calificador aplicando razones que no tiene que explicar llegue a la conclusión de que uno debe ser «preferido y preferente» a otro candidato.
En la última edición actualizada de mi «Vademécum de control jurisdiccional de oposiciones y concursos» (Aranzadi La Ley 2025) advertía que « deberíamos reflexionar en cuanto la Constitución no quiere que se valore «el mérito y la capacidad»(art.23.2 CE) sino que se nombre a quien demuestre «mayor» mérito y capacidad, y para verificar si algo es mayor, menor o igual, solo cabe comparar sanamente los méritos de los concurrentes». Si algo hemos ganado con la Constitución y con el bloque de legalidad administrativa postconstitucional es «el derecho a una respuesta motivada». No la obligación del «trágala».
No sé porqué pero esta sentencia del Tribunal Constitucional me ha recordado al tristemente célebre general Curtis Lemay que al frente de la aviación estadounidense en Vietnam profirió anunció aquello de: «Bombardearemos Vietnam hasta que lo devolvamos a la Edad de Piedra».
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Sólo se echa en falta, asumiendo que no puede ser un Magistrado solo, que alguien (álguienes) dé un paso y diga ¡hasta aquí!. Se lo están cargando todo, no va a quedar nada, y sobre la nada, nada podrá reconstruirse o retomarse. ¿O es ése el objetivo verdadero?
¡Qué pena de Constitución! Entre todos la mataron (-amos), ella sóla se murió…
RIP.
Y luego alguien aún se extraña de que pasan las cosas que pasan en este país, como en el caso de que un auxiliar interino mozo de Almacén de un Hospital pase a desempeñar el puesto de Director económico del mismo, por delante de otros candidatos con mayor curriculum y formación teórico-práctica en puestos de mayor nivel de dificultad técnica y responsabilidad. ¡¡¡Así nos va!!!
Cuando la motivación deja de actuar como dique frente a la ilegalidad y el abuso, la frontera entre discrecionalidad y arbitrariedad se diluye hasta desaparecer. Así, se impide detectar nombramientos basados en preferencias caprichosas, clientelares o partidistas; se evita controlar los elementos reglados del acto administrativo; y se facilita que los nombramientos dependan más de la voluntad política que de criterios profesionales verificables, vaciando de contenido los arts. 103.1, 23.2, 14, 9.1 y 9.3 y 24 CE.
No, la STC 7/2026 no es una mera discrepancia técnica con el Tribunal Supremo: es un síntoma de una mutación constitucional por vía interpretativa. Al corregir al Supremo por exigir motivación y valorar el mérito y la especialización —esto es, por aplicar la Constitución— el TC convierte la discrecionalidad del Ejecutivo en casi absoluta y reduce el control judicial a un formalismo. Con ello, deja prácticamente sin efecto su propia doctrina consolidada, que durante décadas sostuvo que la discrecionalidad no excluye, sino que exige, control judicial para evitar arbitrariedad (SSTC 73/1998, 235/2000, 61/2003, 39/2015). Existe una ruptura, no una evolución.
En un contexto de creciente colonización institucional, este giro interpretativo no es neutro: se inserta en un proceso de debilitamiento de los contrapesos institucionales y de desgate de uno de los pocos mecanismos que quedaban para contener las inmunidades del poder público.
No seamos ingenuos: la Constitución que aprobamos se está transformando al margen de los procedimientos de reforma y desde dentro. Las interpretaciones que viene haciendo el Tribunal Constitucional —en este y otros ámbitos— y su conversión, por vía de hecho, en una nueva última instancia “ordinaria” para corregir decisiones de legalidad del Tribunal Supremo, lo demuestra y contradice su propia jurisprudencia, que lo define como legislador negativo (SSTC 49/1988 y 45/1989), limitado a expulsar normas inconstitucionales, no a crear Derecho.
Y lo más inquietante es que esta deriva no es un exceso puntual, sino una estrategia interpretativa que, con apariencia de neutralidad, reescribe el reparto constitucional de poderes sin asumir el coste político de una reforma.
Entre lo que es un cambio interpretativo discutible —pero jurídicamente posible— y lo que constituye una verdadera mutación constitucional —inadmisible por falta de competencias y de procedimiento— hay un mundo. Y aquí, mucho me temo, que lo hayamos atravesado.
Y si el guardián de la Constitución altera su sentido, la Constitución queda sin guardián.
Totalmente de acuerdo en el fondo del comentario y admiro la exquisitez de la forma, porque se podría utilizar expresiones más rotundas de lo que está pasando. No sé si se podrá recurrir al TJUE porque esto ya se está pasando de castaño oscuro y cada vez más.
Esta sentencia no es mas que una anécdota, fruto de valoraciones políticas coyunturales. Es una sentencia palaciega y pastueña que no busca convencer al jurista sino complacer al Poder. Lo mejor que pueden hacer los jueces de lo contencioso-administrativo es , sencillamente, no hacerle ni caso, y seguir manteniendo la buena doctrina del TS
Llama la atención que en el CV del Ponente de esta STC 7/2026, publicado en la web del TC no aparezcan, entre la experiencia , especialización, formación o investigación, las palabras «contencioso», «administrativo», «procesos selectivod», «concurso», «mérito», etc., que se utilizan en la STC que anula la STS 1024/2023.
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Ante la arbitrariedad administrativa o la judicial en lo referente a nombramientos, siempre preferiré la administrativa. El decisor administrativo ejerce su potestad por delegación de la voluntad democrática, y su actuación —incluidos sus errores o excesos— puede ser corregida o revertida mediante los mecanismos previstos en un sistema representativo.
La arbitrariedad judicial, en cambio, tiene efectos más duraderos: depende de la actuación de un juez que permanece en su puesto por decisión propia y cuyo margen de discrecionalidad es difícil de contrarrestar. En materia de nombramientos, y especialmente en el ámbito judicial, su historica endogamia —hoy afortunadamente en retroceso— es un síntoma más de ese problema estructural.
Debe señalarse también la creciente tendencia de algunos órganos judiciales a ocupar espacios propios del legislador. Corresponde al legislador crear normas, y si estas son más o menos flexibles no compete al juez suplir esa supuesta carencia mediante interpretaciones que alteran el equilibrio previsto. La flexibilidad normativa ha sido siempre un instrumento para adaptar decisiones a los intereses legítimos del órgano competente, incluido el judicial cuando le corresponde evaluar la legalidad. Sin embargo, esa flexibilidad solo se cuestiona cuando la aplicación concreta no coincide con las expectativas de quien la examina y el nombrado no muestra afinidades con el o los decisores.
Conviene, por tanto, abandonar ciertas ficciones: en estos ámbitos, lo relevante no siempre es la interpretación de la norma o la valoración de los hechos, sino las afinidades de la persona nombrada con quienes deben revisar el nombramiento. Quitémonos la careta, si alguien cree que esta sentencia sacude las ramas del chiringuito, está claro que es certera y oportuna y leyendo los comentarios, caben pocas dudas.”
No puedo estar más de acuerdo con Leo respecto a la intromisión normativa de algunos órganos judiciales. Lo que se me antoja significativo es que estemos comentando esta sentencia del TC, ya que lo extraño es que haya sido «este» recurso de amparo el admitido de cien presentados (promedio estadístico de los últimos 9 años). Quizá lo sea por su Especial Trascendencia Mediática. La Especial Trascendencia Constitucional se la debo conceder cuando con un caso muy similar he podido comprobar en mis propias carnes que careció de ETC para ese Tribunal. Sinceramente me he quedado pasmado al conocer el fondo de lo que se debatía, realmente el pan nuestro de cada día como señala Leo. Echamos mucho de menos la defensa de la igualdad cuando no eres un caso mediático. Y es que el amparo constitucional debe incluir a todos.