En el siglo pasado estaba de moda hablar de la «huida del derecho administrativo» por aquello de los entes instrumentales y técnicas de derecho privado para sustraerse al control de la jurisdicción contencioso-administrativa. Me temo que en lo que va del actual siglo la tendencia es la «huida del control de los nombramientos discrecionales» pues el goteo de avances y retrocesos de la jurisprudencia contenciosa (pasito adelante) y de la jurisprudencia constitucional (pasito atrás) está abriendo una franja de inmunidad por la que transita el poder público, cuando en casos puntuales quiere burlar los principios de igualdad, mérito y capacidad.
Hace unos dias lamentaba y daba noticia circunstanciada de que la STC 7/2016 había corregido un puntualísimo avance de la sala tercera del Tribunal Supremo en el control de la discrecionalidad de los nombramientos judiciales.
Hoy acabo de leer con enorme satisfacción la reciente sentencia de la sala tercera de 12 de febrero de 2026 (rec. 80/2025) que aborda la cuestión de los nombramientos discrecionales y las pautas o extensión del control jurisdiccional contencioso-administrativo, insistiendo en el reducto irrenunciable de control. Es una sentencia formidable por el rigor didáctico y porque debe ser la piedra de toque para verificar la existencia y suficiencia de la motivación de los nombramientos discrecionales.
No tiene desperdicio, así que veamos lo que nos dice.
Primero, encuadra el alcance de la calificación de los “nombramientos discrecionales” por parte del Consejo General del Poder Judicial, precisiones importantes para deslindar lo discrecional, que ni es arbitrario ni reglado (los dos polos desde los que se valoran los nombramientos según le va la feria al implicado).
Hay discrecionalidad porque optar por uno de los candidatos no implica que haber optado por otro hubiera sido contrario a Derecho. Se trata sencillamente de que el órgano competente para hacer el nombramiento, una vez valorados los méritos de todos y las necesidades de la plaza a cubrir, considera que la persona escogida es la más idónea. Y esto entraña que hay no puede dejar de haber- un juicio de valor, en el que por definición no todo depende de consideraciones puramente lógicas. De aquí que en el ejercicio de la discrecionalidad resulte crucial que la Administración motive su decisión, pues la motivación permite conocer por qué, entre las varias soluciones posibles, ha optado por una y no por otra. La motivación encauza así el juicio de valor: desde el punto de vista interno, desincentiva a la Administración a hacer juicios de valor que luego no puedan sostenerse en público; y, desde el punto de vista externo, es un presupuesto necesario para controlar eventuales extralimitaciones en el uso de la discrecionalidad.
Por si no queda claro, la sala insiste en el pilar de la “motivación” que no es algo formal, ritual, mantra o comodín. No.
Llegados a este punto, es importante subrayar, como tantas veces ha hecho esta Sala, que la motivación sobre el ejercicio de potestades discrecionales no es un fin en sí mismo. No consiste en que la Administración, como si de un ejercicio literario se tratase, haga una detallada y prolija exposición, ni menos aún de que una vez hecho eso quepa entender que la decisión es ya inatacable. La motivación debe sencillamente dar a conocer la razón determinante de por qué se ha optado por una de las soluciones legalmente posibles, en lugar de otras. Así las cosas, una motivación muy extensa será vana si no permite conocer la razón de la decisión discrecional, o si esa razón resulta jurídicamente inconsistente. Y viceversa, una motivación sucinta o incluso formalmente incompleta será suficiente si pone de manifiesto cuál ha sido la razón de la decisión discrecional.
A renglón seguido sintetiza la trayectoria del control jurisprudencial de tales nombramientos y en qué punto estamos:
Es bien sabido que, desde hace más de veinte años, esta Sala ha venido elaborando toda una doctrina jurisprudencial sobre los nombramientos discrecionales del CGPJ para altos cargos judiciales. Esa jurisprudencia tiene su piedra angular precisamente en la exigencia de que el CGPJ haga explícitas las razones de su preferencia por un candidato sobre otros y, por supuesto, que esas razones -lejos de ser puro arbitrio o mera voluntad- puedan ser aceptables para un observador imparcial. Así, dicha jurisprudencia siempre ha subrayado que, al abordar los nombramientos discrecionales del CGPJ, hay que huir de los extremos: no son concurso baremado, ni libre designación. Se encuentran en algún punto intermedio, sin que por ello desaparezca el elemento discrecional, porque el CGPJ sigue teniendo un margen de apreciación para optar por un candidato u otro. Pero ese margen de apreciación, como margen que es, tiene dos límites. Por un lado, es posible que alguna de las opciones en principio abiertas resulte finalmente, dadas las circunstancias del caso y las características de la plaza a proveer, ilógica o irrazonable. Por otro lado, la opción que se adopte no debe responder a una preferencia puramente caprichosa, clientelar o partidista; algo que, como la experiencia enseña, es un riesgo siempre presente a la hora de hacer designaciones para puestos de especial relevancia.
Añade que lo dicho no vale solo para nombramientos discrecionales de la judicatura sino para otros cargos públicos pues:
Esta doctrina jurisprudencial sobre los nombramientos discrecionales del CGPJ para altos cargos judiciales -que puede sustancialmente ser trasladada, como de hecho lo ha sido, a otros nombramientos de parecidas características fuera de la judicatura-, lejos de ser exceso, amplía el espacio de vigencia efectiva del Estado de Derecho al delicado terreno de la selección de personas para las altas esferas jurisdiccionales y administrativas, dificultando que se provean en virtud del simple arbitrio del gobernante: quod principi placuit no es un criterio aceptable dentro de un Estado de Derecho.
Y para que los incrédulos o anacrónicos no sigan aferrados en la inmunidad, cuando se trata de controlar a “órganos constitucionales”, la sentencia se emplea a fondo:
Frente a todo ello no son convincentes dos objeciones a menudo oídas. La primera es que el control jurisdiccional de la discrecionalidad no puede ser aplicado a los órganos constitucionales, ni tampoco a órganos de relevancia constitucional. La idea de que el control jurisdiccional de la discrecionalidad debe circunscribirse, por utilizar una fórmula proveniente del Derecho Privado, a los asuntos y los niveles de «ordinaria administración» es errónea. En la medida en que los órganos constitucionales o de relevancia constitucional desarrollan ciertas actividades sujetas al Derecho Administrativo y, por consiguiente, caen dentro del ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, el control jurisdiccional del uso que hagan de su discrecionalidad no puede ser tachado de exceso ilegítimo. Es muy difícil imaginar alguna buena razón por la que, cuando desarrollan actividades sujetas al Derecho Administrativo, las decisiones de los órganos constitucionales o de relevancia constitucional deban quedar fuera del alcance de criterios generalmente admitidos de control de la discrecionalidad, como son la verificación de los hechos determinantes o el respeto a los principios generales del Derecho.
La otra objeción frecuente es que el control jurisdiccional no debe ir más allá de comprobar que no se ha contrariado la ley, especialmente cuando de decisiones de órganos constitucionales o de relevancia constitucional se trata. La verdad es que esto es tanto como afirmar que solo cabe controlar los elementos reglados del acto administrativo, excluyendo cualquier examen crítico del uso que se haga de la discrecionalidad. El problema con este modo de ver las cosas, que ciertamente no puede calificarse de jurídicamente sofisticado, es que supondría un gravísimo retroceso en las conquistas del Estado de Derecho. Si se tomase en serio, supondría volver a los tiempos de la Ley Santamaría de Paredes de 1888, cuando el control jurisdiccional de la discrecionalidad administrativa estaba expresamente prohibido. El art. 103 de la Constitución Española es inequívoco al imponer el «sometimiento pleno a la ley y al Derecho» de toda forma de actuación administrativa, respecto del que también rige el principio de interdicción de la arbitrariedad afirmado por el art. 9 del texto constitucional. El test de lo que es jurídicamente correcto no puede restringirse a la letra de la ley, afortunadamente.
Hasta aquí la doctrina jurisprudencial general, debidamente ordenada, razonada y explicitada. El genio en la botella. Magnífica. Debemos tomar buena nota y sobre todo, no quedarnos en la letra y el espíritu, sino que esos criterios tengan proyección empírica, pues solo así se entiende la calificación constitucional de que la tutela sea “efectiva”.
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De la lectura de la entrada he percibido, de manera errónea, que la STS citada, había enmendado un nombramiento efectuado por el CGPJ. Raudo he abierto el enlace y leído la Sentencia buscando que reproches se adjudican al CGPJ, pero no los hay. La Sentencia confirma el correcto ejercicio del CGPJ en su actuación en un nombramiento y desestima el recurso interpuesto por una de las partes en el nombramiento. Eso sí, con una gran aportación jurisprudencial centrando el tema de la discrecionalidad y la motivación a que está obligadas las Administraciones en los nombramientos, art. 103 de la C.E., respecto del que también rige el art. 9.
Felicidades, José Ramón. Esta segunda parte sobre el control judicial de los nombramientos discrecionales no solo completa la primera, sino que deja un díptico imprescindible que, desde ya, ha ganado su sitio entre las publicaciones destacadas del año. Porque se muestra capaz de ordenar y depurar criterios que estaban dispersos y se aplicaban de forma desigual, y de dar un portazo a la tentación de volver a épocas de inmunidad y opacidad del poder que creíamos superadas. Intentaré no estropear tu lienzo.
El Supremo, con su Sentencia de 12 de febrero de 2026 (rec. 80/2025), ha logrado condensar varias ideas esenciales en una doctrina compacta sobre esta materia, argumentos que, sin decirlo, desmontan con prontitud lo afirmado por el Constitucional en su Sentencia 7/2026, de 15 de enero de 2026.
1. La discrecionalidad es un juicio de valor administrativo, pero no un salto al vacío ni voluntarismo. Es un juicio razonado, motivado y verificable externamente: libertad para elegir entre opciones válidas, siempre que se expliquen.
2. La motivación no es un adorno. Es lo que permite distinguir el juicio de idoneidad del dedazo, el criterio del abuso y la lógica administrativa del absurdo. Sin motivación no hay control judicial y, por tanto, tampoco legitimación posible.
3. El margen de apreciación existe, pero no es infinito. Tiene límites racionales y excluye lo ilógico, lo caprichoso y lo inexplicable. La discrecionalidad no es una coartada para la irracionalidad (art. 9.3 CE).
4. Los órganos constitucionales, cuando actúan en el ámbito administrativo, están sujetos al Derecho Administrativo. Y, por definición, al control judicial. Aunque el Supremo lo dice con elegancia, el pellizco al Tribunal Constitucional es evidente: esto se llama Estado Democrático de Derecho y División de Poderes -arts. 1. 2, 9.1, 9.3, 103 y 117.1 CE-.
5. Al anclar esta doctrina en los arts. 103 y 9.3 CE, el Supremo la ha constitucionalizado sin decirlo. Una jugada hábil e inteligente: no invade competencias, pero fija un marco difícil de ignorar… ni siquiera por el Constitucional.
¿Seguirá contradiciendo el TC este planteamiento?
Es razonable pensar que sí. Desde su distinta sensibilidad y su mayor deferencia hacia los órganos constitucionales en el ejercicio de funciones administrativas, seguirá intentando proteger una autonomía —casi inmune— en este ámbito. Pero intuyo que lo hará más por la vía del art. 24 CE —el control del control realizado por el Alto Tribunal a sus decisiones— que por la del art. 23.2 CE, ya muy ordenada, clarificada y reforzada tras la STS de 12.02.2026 (rec. 80/2025).
Probablemente se centrará en si el control judicial fue excesivo, si la motivación era suficiente, o en si el Supremo sustituyó la valoración del órgano designante o se transformó indirectamente en órgano designante.
Pero, ¿ha cambiado el partido?
En buena medida, sí. De una parte, porque el Supremo ha elevado el listón, ha clarificado el método, lo ha «constitucionalizado» y ha recordado que los nombramientos discrecionales deben ser un espacio de responsabilidad, no de capricho. La discrecionalidad sin lógica ni límite es arbitrariedad, justo lo que el control judicial debe evitar.
De otra, porque el TS está obligado a acatar la solución que el TC dé al caso concreto —cuando aprecia vulneración de un derecho fundamental, como el art. 23.2 CE—, pero no queda vinculado por su doctrina para todos los casos, ya que actúa con independencia y está sometido únicamente a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (arts. 9 y 117 CE).
Esa combinación —método reforzado y autonomía doctrinal— explica por qué, efectivamente, este movimiento táctico ha alterado el partido.
Niego la mayor, desde hace 30 años!
La discrecionalidad, la arbitrariedad de la “libre designación” en el acceso a la función pública, de vice ministro gacia abajo, SIEMPRE fue ILEGAL por Inconstitucional desde 1978, arts 9 y 135 !punto¡ La culpa de esta impunidad y descaro al que hemos llegado la tienen ¡todos! los jueces de TS y TC, que para congraciarse con el poder político que los colocó ahí, también inconstitucionalmente, a base de “excepciones” y aceptando Leyes salidas del Congreso que vulneran la Constitución con un descaro más propio de un régimen despótico, que de un Estado de Derecho, han ido poco a poco blanqueando el dedazo, porque era “uno de los nuestros”, como en la mafia. El nepotismo más absoluto, propio de regímenes bananeros, que es lo que es esta España “constitucional” del régimen del 78. Mientras en los verdaderos Estados de Derecho herederos de la revolución francesa, la Admon Pub es 100% independiente del capricho político, en España se construyó un régimen huérfano de contrapoderes ni independencia, al servicio del poder político que ejerce de nuevo poder totalitario, como las familias de las mafias de Sicilia unos o de Nueva York, los otros. ¿Y los jueces? Cómplices con toga, colaboradores necesarios, jugando a la ingeniería dialéctica para vestir este régimen del 78 de alguna apariencia de Democracia … Un Cordial Saludo!
¿Cierto margen de libertad, para que el político pueda “de entre los mejores” señalar a DEDO al ungido para el puesto? 😳
¿Pero, se están oyendo Srs “juristas”? ¿En qué artículo de la Constitución del 78 se recoge, o insinúa si quiera ese “margen de libertad” política para el acceso a la Función Pública ? 🤷🏻♂️
Hace 30 años al jurar mi puesto como Funcionario de Carrera, el cargo político al frente de aquella Admon Pub me dijo; “Y ahora, ya puede olvidarse de todo lo que aprendió en la facultad, porque aquí creamos derecho todos los días”. 😏
Así, a base de interpretaciones torticeras y retorcidas de la Ley de Leyes, a base de hacernos trampas al solitario, es como se blanquea este régimen del 78, casposo y de familias … de corte mafioso. Y ha sido posible gracias a las togas que se han ido arrastrando por el polvo del camino… El que no se consuela, es porque tiene poca capacidad de ingeniería dialéctica para vestir y prostituir al santo.
Hasta la hermana y joven. Constitución política de Colombia de 1991, entre tiros y coca, da hoy lecciones de un verdadero Estado de Derecho, a este régimen del 78 que asola España, vestido de democracia europea.😔🤷🏻♂️