Lo judicialmente asequible: nuevas técnicas de control que pisan fuerte

Una recientísima  sentencia de la sala tercera del Tribunal Supremos nos recuerda la novedosa herramienta del control de la discrecionalidad referida a los “conceptos judicialmente asequibles”.

Frente a los conceptos jurídicamente indeterminados, que pueden “determinarse” mediante pruebas periciales técnicas (ej. estado ruinoso vivienda) o máximas de experiencia (ej. buena fe) se situaban los conceptos jurídicos discrecionales (ej. ubicación de oficina pública), en que el propio legislador encomienda a la Administración la concreción del interés general, aunque no están exentos de los clásicos controles:principios generales del derecho, motivación, elementos reglados subsistentes y prohibición de la arbitrariedad (magníficamente expuestos en su penetración en el ordenamiento jurídico en la obra clásica del profesor Enterría: ”La Lucha contra las inmunidades del poder”).

Ahora, tales «conceptos judicialmente asequibles», tras llamar el nuevo concepto a la puerta jurisdiccional con puntual acogida en sentencias del Tribunal Supremo en la década de los noventa, pasan ahora con soltura y firme acogida jurisprudencial, y reciente sentencia de la sala tercera de 23 de enero de 2025 (rec. 451/2022) así les otorga carta de naturaleza (en una sentencia que curiosamente versa sobre la nacionalidad española por “carta de naturaleza”) en términos sumamente interesantes. Veamos.

Afirma dicha sentencia en didáctico resumen:

Es conocido que la jurisprudencia de esta Sala ha avanzado progresivamente, con base en el artículo 2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa (LJCA), en el control de la actuación del Gobierno -en su ámbito de actuación discrecional-, configurando, incluso, el ámbito de los «conceptos judicialmente asequibles». En tal sentido, resultan de obligada cita las SsTS -todas ellas de la Sala Tercera- de 28 de junio de 1994 (rec. 7105/1992, Asunto Fiscal General del Estado), las tres de 4 de abril de 1997 (recs. 602, 634 y 726/1996, Asunto CECID), y las, más recientes, de 20 de diciembre de 2023 (rec. casación 2388/2022, ECLI:ES:TS:2023:5804), de 10 de octubre de 2019 (rec. casación 6376/2018, ECLI:ES:TS:2019:3255), de 20 de febrero de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:546, rec. 165/2012) y de 20 de noviembre de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:5997, rec. 13/2013, Asunto Indulto). Alguno de los pronunciamientos, de esta última, podemos reiterarlos: «… [e]n consecuencia, hemos de tener acceso para comprobar si la operación jurídica llevada a cabo por el Consejo de Ministros, dirigida a especificar y revelar las expresadas razones —a la vista del expediente tramitado—, que constituyen el interés general de tal actuación, ha conseguido realmente tal finalidad en el terreno —asequible para nosotros— de la lógica y la racionalidad jurídica, pues, si bien se observa, la arbitrariedad es la ausencia de racionalidad, y en consecuencia todos los actos del Poder Ejecutivo y de la Administración han de ser racionales.»

Respecto de estos “conceptos judicialmente asequibles” comparto plenamente la temprana reflexión crítica de Gaspar Ariño Ortiz (RAP núm. 182, 2010):

Esta expresión («conceptos judicialmente asequibles») bien merece un comentario. Decir que el legislador defina límites o requisitos de los actos políticos mediante conceptos «asequibles» y que éstos permitan establecer un control judicial finalista de los actos parece un contrasentido; primero, porque en la norma no caben conceptos que no sean asequibles (que puedan conseguirse o alcanzarse); lo contrario, lo inasequible o abstruso choca con la esencia misma del Derecho, que exige determinaciones de supuestos y consecuencias jurídicas claras según el sentido propio de las palabras (art. 3.1 del Código civil); segundo, porque, por inasequibles o muy intrincados que sean los conceptos, siempre que conformen requisitos o límites normativos, habrán de ser interpretados y, por tanto, aplicados por los Tribunales (art. 117 de la Constitución: los Jueces están obligados a juzgar y hacer ejecutar lo juzgado; no pueden negar sentencia: principio de tutela efectiva: art. 25 CE).

Así y todo, considero utilísimo el novedoso concepto. Y ello, porque debemos dar la bienvenida a todo lo que se alce en palanca o herramienta de control de espacios tradicionalmente inmunes al control, y en este caso, lo hace desde la perspectiva del parámetro de la “racionalidad”, esto es la lógica y congruencia que debe reinar en toda decisión jurídica.

Diríase que tras incorporarse el “principio de buena administración” para conjurar la arbitrariedad, se abre paso tímidamente desde la trinchera jurisdiccional el «principio de buen gobierno».

Es cierto que “la lógica del poder” puede no coincidir con “la lógica de la justicia”, pero creo que desde Aristóteles la lógica es única, pero admite desplazamiento expansivo hacia su hermano mayor que es “la racionalidad” manto que debe inspirar todo acto jurídico, e incluso, hacia el hermano menor que es “la razonabilidad” esto es, el necesario ajuste de toda decisión pública a lo que es aceptable y recognoscible como estándar o criterio social en un momento determinado.

Por ello, aunque los criterios y límites de “lo judicialmente asequible” estén en manos de los tribunales, es lo menos malo porque en este ámbito está sometido a imperativos de motivación, razonamiento en derecho, congruencia con los hechos y bajo el prisma de la independencia.