Contencioso Procedimiento y Proceso

Principio de buena administración: nuevo paradigma de control de la discrecionalidad

decisionessSi el Derecho administrativo es la lucha contra las inmunidades y blindaje del poder público, tal y como nos enseñó el profesor García de Enterría, queda un pequeño reducto donde se estrella el control judicial: la llamada discrecionalidad técnica.

Aunque este cheque en blanco concedido a la administración por el legislador para decidir con amplio margen de criterio, sin que puedan sustituirlo los tribunales, se ha visto recortado por las técnicas clásicas (principios generales del derecho, motivación, hechos determinantes,etc), lo cierto es que afortunadamente contamos con un nuevo principio que sirve de ariete para recortar más ese poder público inmune.

Se trata del principio de buena administración, cuyos brotes verdes empiezan a verse en la jurisprudencia y permitirá redefinir el modelo de relaciones entre el uso de la discrecionalidad por la administración y la justicia que la controla. El profesor Julio Ponce Solé, quien ya demostró ser un adelantado en mostrar la vía de la negociación de las normas en obras anteriores, ahora en su excelente trabajo titulado “La discrecionalidad no puede ser arbitrariedad y debe ser buena administración” (REDA 175, Enero-Marzo 2016), postula el advenimiento de “un nuevo paradigma del Derecho del siglo XXI. El paradigma del buen gobierno y la buena administración.” Y distingue la idea de “buen gobierno” o modo en que el ejecutivo desarrolla sus funciones reglamentarias y políticas, de la idea de “buena administración” que se refiere al modo de gestión administrativa, que se incumple con la gestión negligente o la corrupción.

Veamos este hallazgo que será muy útil para inspirar al legislador y a los tribunales en su respectivo quehacer.

1. El principio de buena administración está implícito en la Constitución, principalmente en el art.9.3 cuando proscribe la arbitrariedad y en el art.31.2 cuando impone la asignación equitativa, eficiencia y economía en el gasto público.

Además algunas leyes autonómicas y los tribunales se han inspirado en el art.41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea que plasma el principio de buena administración, y lo han alzado en parámetro de control de la calidad de los servicios públicos y buena administración.

criterios2. La vigencia para el 2 de Octubre de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común incorpora el principio de buen gobierno en relación con la potestad reglamentaria, a la que me he referido en mi reciente artículo titulado “Percepción y sensaciones locales ante las Leyes 39/2015 y 40/2015” (El Consultor, núm. 8, Abril 2016) en los siguientes términos:

En cuanto al fondo, uno de los pilares de la regulación, con mas ruido que nueces, es el relativo a los principios normativos a través de ordenanzas y reglamentos locales a los que parece extendérsele la ambiciosa regulación del Título VI (arts. 127-133 Ley 39/2015). El Estado, a caballo entre el título competencial de las bases del procedimiento administrativo común y el propio de régimen local, opta por atajar el problema de la eficacia local en la fuente, esto es, velando por el acierto en los reglamentos u ordenanzas locales, que al fin y al cabo, son el bloque de normatividad que afecta a todos los vecinos. Un reglamento fallido, como una red de pesca de malla amplia o estropeada, perpetrará daños de difícil remiendo. El problema viene dado porque tales principios están muy bien en el mundo de las ideas (evaluación de impacto normativo, simplificación, participación ciudadana, planificación reguladora anual y pública, etc) pero como todo principio, si no va acompañado de estándares de exigibilidad o precisión de su intensidad de aplicación, quedará en manos de la mayor o menor voluntad de la fuerza política y/o burocrática de impulso del nuevo reglamento. El Estado se siente inspirado por el poderío cautivador de la corrientes sajona de la denominada Better Regulation, que ha tenido reflejo doméstico en la Unión Europea en el reciente Acuerdo Interinstitucional “Legislar mejor” de la Comisión, Parlamento y Consejo del 15 de Diciembre de 2015, y pretende extenderlo urbi et orbe a toda reglamentación, comenzando por la gestada en los modestos entes locales. Curiosamente los principios de eficacia y acierto que el propio Estado impone al ente local regulador con la mano enguantada de una Ley preñada de palabrería postmoderna, los quita con la otra mano descarnada que se reserva la necesidad de supeditar la iniciativa normativa, cuando afecte a ingresos o gastos públicos (o sea, todo, no nos engañemos) a los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.

3. Así y todo, tales principios en cuanto imponen participación, planificación y evaluación de impacto normativo están plasmando reglas elementales para la “buena administración”, para el acierto en la decisión (legalidad, calidad, eficacia y eficiencia) porque destierran la ocurrencia, la arbitrariedad o el ensayo, al propiciar la mejor justificación de la decisión, y lo que es mas importante, la nueva Ley 39/2015 proporciona así un amparo legal para cuestionar la labor reglamentaria si se incumplen tales principios. En suma, la “discrecionalidad política” del ejecutivo al reglamentar se ve recortada.

4. Volviendo al artículo del profesor Ponce (en apretadísima síntesis pues encierra referencias lógicas, normativas y jurisprudenciales que tallan el principio de buena administración), nos ofrece una valiosa consecuencia del derecho a una buena administración: “la posibilidad de reacción jurídica contra la mala administración (culposa o dolosa, es decir, la corrupción)”. Nos explica que se trata de un concepto jurídico indeterminado y el reto será que se positivicen por el legislador sus manifestaciones (diligencia debida, motivación, etc).

Ello sin perjuicio de que las Cartas de servicio o los estándares de buena administración (con transparencia y participación) puedan dotar de contenido la buena administración exigible y ofrecer parámetros judiciales para controlarla.

descansando buena administracion5. De ahí que la Ley 19/2013 de Transparencia ha sido la ocasión perdida para desarrollar el principio, aunque el profesor apunta lege ferenda, entre otras, tres vías a explorar que personalmente me resultan interesantísimas.

De un lado, la posibilidad de que la mala administración disipe la apariencia de buen derecho de la decisión administrativa, lo que podría tener su relevancia en la adopción judicial de medidas cautelares.

De otro lado, la necesidad de “reflexionar sobre la oportunidad de otorgar una acción pública para la defensa del buen gobierno y buena administración”.

Y finalmente, la regulación de las denuncias de los propios funcionarios que velen por la buena administración, teniendo en cuenta que la lealtad del funcionario no cubre la ilegalidad ni la torpeza, por lo que debería articularse un sistema de protección de quienes consiguen mejorar así el servicio que se presta.

trabajo comun.jpg6. Por último, la jurisprudencia va aferrándose a la interdicción de lo arbitrario y la necesidad de motivación para abrir la puerta al principio de buena administración.

Así por ejemplo, reseñamos que la STS de 30 de Abril de 2012 (rec. 1869/2011) califica el derecho a una buena administración como “derecho de última generación” y lo vincula al principio de transparencia y el derecho de acceso a registros y archivos.

Muy interesante resulta la STS de 20 de Noviembre de 2015 (rec. 1203/2014) que cita otra anterior expresando

tuvimos en nuestra Sentencia de 11 de julio de 2014 ocasión de afirmar también (FD 8º): “Formulada una determinada solicitud a la Administración por persona legitimada al efecto (y no hay la menor duda que es el caso en el supuesto de autos, como aclara la propia sentencia impugnada en su FD 4º), dicha persona tiene derecho a obtener una respuesta de aquélla y a que por tanto la Administración se pronuncie sobre su solicitud (artículo 42 LRJAP -PAC), sin que pueda consiguientemente permanecer inactiva durante tiempo indefinido, como si no se hubiese planteado ante ella la solicitud antes indicada

Así lo vino a entender acertadamente la resolución judicial impugnada; y ciertamente tal exigencia puede deducirse incluso, no sólo de nuestro propio ordenamiento interno, sino también del derecho a la buena administración reconocido por la normativa europea (artículo 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea: con proyección general, no obstante lo establecido también por el artículo 51 de dicha Carta, porque resulta difícil establecer y explicar un distinto nivel de enjuiciamiento, según se aplique o no el Derecho de la Unión Europea por los operadores en el ámbito interno).

Nótese lo interesante por un lado de que el derecho a una respuesta (eludiendo el silencio administrativo) se vincula a la “buena administración”,  y además que la Sala aplica al ordenamiento interno con naturalidad y eficacia directa este particular de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

E igualmente valiosa resulta la STS de 3 de Noviembre de 2015 (rec. 396/2014) cuando afirma:

En este sentido, cabe significar que los principios de transparencia y buena administración exigen de las autoridades administrativas que motiven sus decisiones y que acrediten que se adoptan con objetividad y de forma congruente con los fines de interés público que justifican la actuación administrativa, tomando en consideración todas aquellas circunstancias que conforman la realidad fáctica y jurídica subyacente.

objetivos

7. En el ámbito del control de la discrecionalidad técnica de tribunales de oposiciones y concursos para el acceso al empleo público, pese a los notables avances de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que demuestran sensibilidad y una visión garantista del Estado de Derecho, se encarece la entrada del principio de buena administración desde la simple perspectiva de que están en juego dos principios constitucionales que caminan en la misma dirección. El mérito y la capacidad como pauta de acceso (elevado a rango de derecho fundamental -art. 23 y 103.3 CE) y la eficacia como norte de la actuación administrativa (art. 103 CE), de manera que no existe buena administración si no se selecciona el candidato con mayor mérito y capacidad, o lo que es lo mismo, no es indiferente para la calidad y eficacia de la gestión pública seleccionar uno u otro.

La buena administración requiere agotar los cauces para demostrar el más capacitado, y si la motivación y explicación ofrecida por el Tribunal calificador no resulta convincente o vacía o formal, entonces puede y debe entrar en juego la posibilidad del tribunal contencioso-administrativo para acometer las pericias de rango y rigor suficiente que permitan apreciar si ha existido desviación de tales principios, e incluso en casos de manifiesto o probado mejor derecho y/o capacidad, declarar con naturalidad quien debe ser seleccionado o nombrado (esto que ahora parece una herejía según la tradición de la discrecionalidad técnica, es algo tan lógico y ajustado a una jurisdicción protectora, que cada día está mas cerca de hacerse realidad). Lo que hemos calificado de inminente asalto victorioso a la discrecionalidad técnica.

8. En suma existe una nueva herramienta, palanca o malla para controlar la discrecionalidad en sus múltiples dimensiones y campos de actuación administrativa. Solo hace falta consolidar su uso y precisar su alcance. El uso con su invocación por el legislador y los tribunales, y su alcance mediante la autolimitación reglamentaria y acudiendo a fijación de estándares de calidad o justificación de las decisiones.

Lo curioso es que con dos principios benéficos, la gestión pública sería irreprochable. El principio de buena administración, en la vertiente objetiva de prudencia, calidad, objetividad y justificación de las decisiones. Y el principio de buena fe (tanto de la administración como del ciudadano) en la vertiente subjetiva de las intenciones, al que ya nos hemos referido en otro post.

5 comments on “Principio de buena administración: nuevo paradigma de control de la discrecionalidad

  1. Totalmente de acuerdo respecto a un mayor control de la discrecionalidad técnica de la Administración; sin embargo creo que tampoco ha de someterse a la Administración a un detallado y estricto cumplimiento de bases milimétricas que deriven en una objetividad contradictoria con la evaluación personal de potenciales candidatos al empleo público. Mesura, en todo caso.

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  2. Ojalá fuera tan bonito, pero queda mucho camino por andar. El camino se hace más llevadero gracias a caminantes como tu Maestro Chaves.
    Un saludo.

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  3. Pingback: El Derecho originario de la Unión europea en texto consolidado – delaJusticia.com

  4. Debo de vivir en otro planeta porque veo el optimismo que destilan las líneas de nuestro maestro Chaves mientras miro atónito con qué descaro los gobernantes de la administración en que presto servicio se saltan sus obligaciones de buen gobierno con truquitos más propios de la chistera de un mago: una notificación que no te llega por aquí, un informe falso por allí, una exigencia de prueba imposible, un silencio administrativo si quieres ver el expediente, y… abracadabra, el ciudadano se queda con un palmo de narices y con la única salida de la vía contencioso-administrativa que hace desistir casi a cualquiera.

    Porque, además, altos funcionarios en calidad de fedatarios (y otros no tan altos) se prestan a esos juegos de magia, de modo que, ante el magistrado, el ciudadano queda como una hormiga y la administración como un elefante al que se le presupone que todo lo hace con imparcialidad, eficacia, etc.

    ¿Son esos funcionarios los que esperamos que denuncien las malas prácticas de los que gobiernan? ¡Pero sin son sus cómplices! O, en el mejor de los casos, miran para otro lado.

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  5. Pingback: El derecho a una buena Administración: una palanca revolucionaria para lograr el buen funcionamiento de nuestras instituciones | Asociación Internacional para la Gobernanza, la Ciudadanía y la Empresa

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