Jurisprudencia casacional reiterada y conforme sobre la nulidad del planeamiento urbanístico … y algo más

En su día nos hicimos eco de la demanda doctrinal  de revisión de la jurisprudencia de la nulidad radical y total de los planes ante vicios formales detectados, calificado como “efecto radioactivo” y cuyo campo de minas jurídicas reclamaba un enérgico cambio de paradigma. La sensibilidad de la Sala tercera del Tribunal Supremo ante el despropósito empírico a que conducía la dogmática de las nulidades, le llevó a un expreso y lógico cambio de timón jurisprudencial plasmado en la espléndida Sentencia de 27 de marzo de 2020 (rec.65341/2018). Esta sentencia abrió paso a que la existencia de vicios de legalidad de los instrumentos de planeamiento no comportase la nulidad total, sino que podían salvarse partes compatibles con el vicio formal detectado o ajenos al mismo.

O sea, la doctrina de la conservación de los actos administrativos (cortar la parte gangrenada) aplicándola a los reglamentos (pues los planes tienen esa naturaleza normativa).

 Tan importante doctrina ha alterado el escenario de resolución actual de procesos de impugnación de planes iniciados antes de la novedosa jurisprudencia, así como el de resolución de recursos de casación frente a sentencias igualmente anteriores.

  Pues bien, ahondando en este nuevo y venturoso surco, se ha dictado la reciente Sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 (rec.3920/2020), que desestima el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera, por cierto defendida por el eminente Luciano Parejo Alfonso y por la Junta de Andalucía. Una sentencia valiosa porque confirma la tendencia al pragmatismo, lógica y equidad sobre las consecuencias de la invalidez del planeamiento, pero se pronuncia por añadidura sobre dos valiosísimas vertientes de alcance general.

Veamos el conjunto de aportaciones.

I.Así, esta sentencia parte de reiterar los fundamentos de la anterior STS de 27 de marzo de 2020 sobre el marco de enjuiciamiento de la extensión de la invalidez del planeamiento:

Sólo destacaremos que en ella, tras aludirse a la intensa polémica doctrinal existente en relación con las consecuencias de los defectos formales en la tramitación de los planes de urbanismo, se reitera su naturaleza normativa, así como la constante jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo que, desde hace décadas, ha declarado de manera reiterada que el grado de ineficacia de los reglamentos no es el de la anulabilidad, sino el de la nulidad absoluta o de pleno derecho, ahora plasmado en el  art. 47.2 Ley 39/2015 , con el efecto  ex tunc  que le es propio que impide  ab origine  la pervivencia del plan -sin perjuicio del límite que a tan radicales efectos impone el  art. 73 LJCA  -, así como la posibilidad de subsanación o conservación.

Tras insistir en la necesaria armonía de la ordenación, añadía:

Ahora bien, si ha de considerarse que la regla general es la declaración de nulidad del Plan, en la medida en que esa declaración de nulidad no puede hacerse por áreas o sectores sin que se vean afectados los restantes en las determinaciones generales que comporta la potestad del planeamiento, es indudable que cuando pueda individualizarse una concreta zona o sector, o unas concretas determinaciones de igual naturaleza, que tenga un grado de individualización tal que sus determinaciones no afecten al resto del territorio planificado, nada impide que pueda limitarse la declaración de nulidad a esa zona o zonas concretas. Es más, ese debe ser el criterio que impone la propia Jurisprudencia, que cuando examina la legalidad de las disposiciones reglamentarias que no tienen las peculiaridades del planeamiento, la nulidad se predica de preceptos concretos, sin que ello comporte la nulidad de todo el reglamento impugnado, a salvo de aquellos que pudieran traer causa de los preceptos declarados nulos de pleno derecho.»

 Y de forma congruente,  concluye con mantener la  siguiente doctrina aplicable:

 los vicios de procedimiento esenciales en la elaboración de los Planes de Urbanismo comportan la nulidad de pleno derecho de todo el Plan impugnado, sin posibilidad de subsanación del vicio apreciado a los efectos de mantener la vigencia del Plan con una ulterior subsanación. No obstante lo anterior, en aquellos supuestos en que el vicio apreciado para la declaración de nulidad pueda individualizarse respecto de un determinado ámbito territorial del Plan o concretas determinaciones, sin que tenga relevancia alguna respecto del resto de ese ámbito territorial, puede declararse la nulidad del plan respecto de esas concretas determinaciones, sin que ello autorice a considerar la nulidad de pleno derecho subsanable con la retroacción del procedimiento.»

II. Pero esta sentencia añade una importantísima consideración, ya que la Junta de Andalucía pretendía que la sentencia limitase los efectos temporales de la declaración de nulidad, lo que rechaza con argumentación procesal general:

Por un lado, la ley reguladora de nuestro orden jurisdiccional contencioso administrativo (arts. 71 y 72) no faculta al Tribunal a aplazar o diferir el momento de la efectividad de la declaración de nulidad; y por otro, se trata de un pronunciamiento que pugna con la esencia misma de la nulidad de pleno derecho y con el propio principio de seguridad jurídica que se invoca al permitir, por la sola decisión del tribunal y sin amparo legal alguno, la vigencia y consiguiente aplicación -nada menos que durante el tiempo que se tarde en elaborar una nueva norma de planeamiento que sustituya a la anulada, según se pretende- de una norma expulsada del ordenamiento jurídico por estar viciada de origen, perpetuando indefinidamente su aplicación y, con ello, la persistencia en la lesión.»

Este es un pronunciamiento crucial, pues rechaza que sea aplicable al ámbito contencioso-administrativo el criterio del Tribunal Constitucional de aplazar los efectos temporales de sus sentencias declaratorias de inconstitucionalidad para evitar lagunas y estragos mientras se dicta una nueva “ley constitucional”. Sin embargo, deja el portillo abierto a supuestos de excepcionalidad que por razones muy cualificadas y razones imperiosas de tutela de valores constitucionales, pueda disponerse por la jurisdicción contencioso-administrativa esta posposición temporal de los efectos de la invalidez de un reglamento ( y cita expresamente el caso aislado de la invalidez de un reglamento de servidumbres aeronáuticas cuya inmediata expulsión provocaría problemas de seguridad y vida de las personas).

III. Finalmente, la sentencia casacional comentada aborda una tercera vertiente de interés, y aclara que la Evaluación de impacto medioambiental tiene una función preventiva por lo que debe contarse con la misma desde el mismo inicio de la tramitación y no cabe por inútil el incorporarlo posteriormente, aduciendo:

Pues bien, si los principios que inspiran la EAE son los de cautela y acción preventiva que caracterizan la política de la Unión Europea en el ámbito del medio ambiente (  art. 191 TFUE  ) y su «finalidad institucional justificadora» es la de «anticipar la protección ambiental antes de la toma de decisiones que puedan comprometer negativamente el medio ambiente», integrándose en los planes de forma instrumental en un proceso continuo «desde la fase misma de borrador», y si «la evaluación medioambiental ha de realizarse lo antes posible», es a esta fase preliminar de borrador del instrumento de planeamiento, y no a cualquier otro momento de la tramitación del plan, a la que debe referirse su iniciación.»

IV. Para acabar, y ya en relación al caso concreto, considera que no procede la invalidez parcial del plan ha que en este caso el vicio formal provoca la ruptura de la integridad y unidad del Plan general (pues el vicio afecta a la clasificación de suelos y sistemas generales), y además se ha tramitado defectuosa y tardíamente la Evaluación Ambiental Estratégica (con posterioridad a la aprobación provisional), por lo que confirma la sentencia recurrida en cuanto declara la nulidad total del plan general de Chiclana de la Frontera.

En definitiva, estamos ante una sentencia importantísima digna de ser archivada con sumo cuidado. Doctrina que formará parte de los manuales actuales de derecho urbanístico, y cuyo nuevo paradigma acogí en mi Derecho Administrativo Mínimo (Amarante, 2020). Tan relevante sentencia, por un lado, aborda tres vertientes de sumo impacto en la política y ciencia jurídica urbanística. Por otro lado, porque si bien las sentencias de interés casacional “forman jurisprudencia” por sí mismas, en este caso se robustece con esta segunda sentencia, que nos permite calificarla coloquialmente de «jurisprudencia casacional reiterada y conforme».