En la lucha frente a la inmunidad de la “discrecionalidad técnica”(parafraseando al gran Enterría) se ha dado un recientísimo paso de gigante, que parece haber pasado discretamente entre las filas administrativistas.
Veamos.
Se trata de la reciente sentencia de la sala contencioso-administrativa de 23 de mayo de 2024 (rec. 2999/2022) dictada al hilo de enjuiciar la valoración de la actividad investigadora de un profesor universitario realizada por la Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Evaluadora (CNEAI), órgano especializado que emite informes técnicos evaluativos de algo tan líquido como es la calidad investigadora.
La sentencia recurrida en casación, según resume el Tribunal Supremo se adentraba
No solo a anular el acto administrativo recurrido -es decir, la evaluación negativa de la actividad del demandante- sino también a sustituir el juicio de la CNEAI por «otro que hemos considerado más acertado, el del perito cuyo informe permite acceder a las razones de ciencia en la que apoya sus decisiones», reconociendo así el derecho del demandante al tramo solicitado.
Al leer esto, pronto se advierte el ángulo de ataque del abogado del Estado para recurrir dicha sentencia, pues
Sostiene que el efecto natural y necesario en el supuesto de insuficiente motivación del ejercicio de la discrecionalidad técnica es la retroacción de las actuaciones a la vía administrativa; y nunca, como hace la sentencia impugnada, la sustitución del criterio de los órganos técnicos de la Administración por el del juez o tribunal que conoce del recurso contencioso-administrativo. A este respecto cita varias sentencias de esta Sala en materia de discrecionalidad técnica».
La sala tercera, primero encuadra la cuestión del control de la discrecionalidad técnica:
Ciertamente los jueces y tribunales no están en condiciones, por sí solos, de evaluar dicha actividad del profesorado universitario; evaluación que, sin duda alguna, se caracteriza por su discrecionalidad técnica. Pero ello no les priva de aptitud para juzgar con arreglo a criterios objetivos si el ejercicio de la discrecionalidad técnica, en el caso concreto, se ha motivado suficientemente.
Aquí añade dos líneas de inmenso valor:
Y tampoco les priva de la facultad de valorar la prueba pericial practicada de conformidad con las reglas de la sana crítica. En esta valoración probatoria resulta perfectamente ajustado a derecho tomar en consideración si el representante de la Administración realizó o no una tacha del perito, o si aportó o no pruebas en contrario.
Y concluye fijando la, a mi juicio, correcta y loable doctrina casacional cuando afirma:
Si la decisión de discrecionalidad técnica está insuficientemente motivada y además el representante de la Administración no combate la prueba pericial practicada, el órgano judicial no está necesariamente obligado a retrotraer las actuaciones a la vía administrativa.
Es cierto que la propia sentencia reconoce que sigue la línea de la STS de 25 de abril de 2024 (rec. 4854/2022) pero en este caso se trataba del control de una entrevista de personalidad para acceso al cuerpo de policía bajo consideraciones psicológicas, y en este caso, se adentra al núcleo duro de la valoración por un órgano especializado en cuanto a sopesar y juzgar los méritos investigadores. Un paso adelante.
Merece la pena leerla con calma. Por los abogados de particulares para saber que las pruebas periciales para evidenciar el error manifiesto del juicio discrecional técnico son admisibles. Para los letrados públicos que deben saber que no pueden dormirse en los laureles cuando se aportan pruebas periciales por el demandante, sin limitarse a invocar el solitario mantra de la “discrecionalidad técnica”. Y para los jueces de lo contencioso-administrativo que deben estar alertas a estos avances en el control de la discrecionalidad.
O sea, parafraseando en tono lúdico las conocidas Coplas de Jorge Manrique:
Recuerde la discrecionalidad dormida,
avive el seso y despierte
contemplando
cómo debe motivar su juicio,
cómo se viene el control
tan callando;
cuán presto se va el placer;
cómo después de un feliz pasado
da dolor;
cómo al administrativo parecer,
cualquiera tiempo inmune pasado
fue mejor.
En fin, bien viene que la jurisprudencia siga los pasos marcados por Tomás Ramón Fernández, paladín académico de la lucha contra la arbitrariedad y defensor del pleno control jurisdiccional (allí donde exista un escenario demostrado de «discrecionalidad cero»).
NOTA SOCIAL.- Hoy, día 1o de junio de 2024, a las 12:45 horas en el Salón de Actos de la Asociación de la Prensa de Madrid (entrada por C/ Claudio Coello, 98. Madrid).tendrá lugar el acto de entrega de los prestigiosos galardones de los Premios Puñetas, XIII Edición, otorgados por ACIJUR (Asociación de Comunicadores e Informadores Jurídicos) y entre ellos precisamente se ha otorgado el Premio ‘Puñetas a una Trayectoria’ a Don Tomás Ramón Fernández, según ACIJU, «por ser el mayor referente actual del Derecho Administrativo en España. Tomás Ramón Fernández es, además, consejero de Estado y autor de más de 80 publicaciones sobre Derecho». Reitero mi entusiasta enhorabuena al maestro y artífice de la luminosa doctrina que da sentido al control judicial y al derecho administrativo como herramienta para la libertad.
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Excelente sentencia. Gracias por su difusión, José Ramón.
En mi opinión habría tres tipos de discrecionalidad técnica anómala:
a) DT pura: El tribunal selectivo o comisión de selección, o sus miembros, son especialistas en lo que juzgan, son competentes, imparciales y actúan de buena fe, pero se ha equivocado.
b) DT impropia: El tribunal o comisión puede ser (o no) especialista, puede ser imparcial hasta cierto punto cuando no hay intereses de por medio (al indiferente, el reglamento vigente) ha sido nombrado por el poder político por motivos políticos, flexibilidad y carácter dócil; y se ha equivocado, o no,.
c) DT por poderes: El poder político escoge a los miembros del tribunal o comisión estrictamente o en su mayoría por motivos de interés político y sus aledaños (interés económico, relaciones sociales o nepotismo) y encomienda a uno o varios miembros del tribunal la tarea de conseguir el objetivo deseado.
Los supuestos b) y c) estoy seguro de que son más frecuentes de lo que sospechamos, especialmente en la Administración Local, y contra ellos todavía no ha encontrado todavía la pócima (ya tardó en desmontar el mantra de la discrecionalidad técnica)
Los medios utilizados varían desde encargar al propio aspirante (hay confianza) la elaboración de los ejercicios, poner exámenes muy difíciles o muy fáciles, según quien interese que pase el corte, dar argumentos de impugnación al aspirante para anular o validar respuestas, hacer interpretaciones extensivas del temario o de las funciones del puesto para coger por sorpresa a los aspirantes no deseados, etc.
Una modalidad refinada de lo anterior es la de filtrar sólo un número de preguntas para que el aspirante no obtenga más de un 7,5 u 8 sobre 10, de manera que asegure el puesto pero no levante sospechas (hay aspirantes que si le das el cuestionario de antemano sacan el 10). Incluso hay tribunales que personalizan la filtración, cambiando los bloques de preguntas para que no se pueda demostrar que se les ha filtrado a varios.
Sobre todas estas trapacerías los juzgados y tribunales no han perfeccionado el control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica, y no hablemos ya de remitir notitia criminis a la Fiscaló o Juzgado de Instrucción.
De esta forma, políticos y funcionarios mendaces duermen tranquilos, lo único que les puede pasar es que anulen el resultado del procedimiento selectivo y, total, eso no le importa a nadie.
El enchufe, a defraudación fiscal y el contrabando son los delitos mejor vistos por los españoles, de toda la vida. Aunque el primero cambie la vida a mucha gente, para bien de unos, y para destrucción de otros.
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