Debilitamiento de la lucha frente a la inactividad en el servicio público

El art.29.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa incorporó la novedad de poder combatir el escenario en el que “la Administración no hace lo que debe”, disponiendo literalmente: «Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración.»

 Básicamente el modelo giraba en azuzar judicialmente a la Administración para actuar cuando existiere una fuente jurídica clara de obligación (disposición directa, o acto administrativo) y que la obligación fuese determinada respecto de personas también determinadas. En tal caso, debería mediar un requerimiento a la Administración obligada para darle la oportunidad de cumplir con lo que debe, y si no lo hace en tres meses, se puede acudir a la vía contencioso-administrativa, la cual podría si concurren los presupuestos expuestos, dictar sentencia condenatoria para que la Administración cumpla.

Pues bien, La reciente sentencia  de la sala tercera de 29 de mayo de 2024 (rec.4555/2021) sale al paso de un asunto interesantísimo, y sienta una doctrina tan curiosa como preocupante.

El caso resuelto partía de una sociedad mercantil, perjudicada por las deficientes condiciones de un tramo de carretera en Extremadura, por lo que invocando la legislación de carreteras, requirió infructuosamente a la administración para que la reparase. Recurrió ante la jurisdicción contencioso-administrativa y la sala territorial lo desestimó (confirmando parcialmente la sentencia del juzgado apelada), y finalmente la sala tercera del Tribunal Supremo enjuicia el caso al hilo del recurso de casación y fijó como doctrina casacional la siguiente:

no es de aplicación el artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa para exigir el cumplimiento de la obligación legal genérica de mantenimiento de las carreteras por parte de la Administración Pública titular de las mismas».

Para llegar a esa conclusión lo hace considerando que no se cumple el presupuesto legal relativo a  que la Administración «esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas»:

Está fuera de duda la existencia de una obligación de las Administraciones públicas de mantener en buen estado de servicio y de reparar las carreteras de su titularidad. Así lo dispone el artículo 21 de la Ley 37/2015, de 29 de septiembre, de Carreteras en relación a las de titularidad estatal y el artículo 17 de la Ley 7/1995, de Carreteras de Extremadura, respecto a las de titularidad de la Junta de Extremadura, como es el caso. Sin embargo, se trata de una obligación genérica, de forma que su cumplimiento requiere la adopción de actos concretos de aplicación, como lo son la dotación de medios presupuestarios y la aprobación de un plan de actuación específico de conservación o reparación de un tramo concreto de una carretera. Y, evidentemente, de las leyes citadas se deriva una obligación de la Administración competente en beneficio general de todos los ciudadanos que transite o puedan transitar por dicha carretera, en ningún caso en beneficio de un concreto particular como lo es la sociedad reclamante. Pues una cosa es que una eventual actuación de la Administración reparando el tramo que discurre colindante con la finca de la recurrente beneficie a ésta, lo que justifica que la Sala de instancia le reconociese legitimación ad causam para litigar, y otra que tenga derecho a una prestación concreta en virtud de una ley que establece una obligación genérica en beneficio de todos los potenciales usuarios y que inequívocamente requiere actos de aplicación.(…) Y, en todo caso, la obligación legal de conservar y reparar las carreteras no supone la obligación de realizar una prestación concreta en favor de ningún sujeto particular, aunque pueda beneficiarle como es el caso de la recurrente, sino que se trata de una obligación en beneficio de todos los potenciales usuarios de una carretera, esto es, en favor de un colectivo indeterminado e incierto.

La sentencia está razonada, pero me brotan serias dudas sobre si es la línea adecuada en derecho y me temo, con toda prudencia, que bueno sería que una ulterior doctrina casacional la matizase o completase.

En primer lugar, la sentencia dice que «Está fuera de duda la existencia de una obligación de las Administraciones públicas de mantener en buen estado de servicio y de reparar las carreteras de su titularidad». Algo chirria cuando existe una obligación y no existe mecanismo ante la jurisdicción contencioso-administrativa para que se cumpla, o se interpreta el que puede existir de forma restrictiva.

En segundo lugar, creo que hay un pequeño desacierto de fondo en cuanto la sentencia de la sala tercera parece considerar que es incompatible el beneficio general con el interés particular; parece entender que aunque exista un particular o vecinos más directamente afectados por el uso de la carretera, por el solo hecho de existir potenciales beneficiarios indeterminados, aquél interés se desvanece.

A mi juicio, entiendo que el “interés general” de la colectividad se yuxtapone al interés particular de los beneficiarios inmediatos, pero no desaparece ¿O acaso pierden los vecinos o usuarios habituales del tramo de carretera, su interés legítimo para defender su derecho al servicio público en idóneas condiciones?

 En tercer lugar, una cosa es el derecho al establecimiento de un servicio público (o nueva carretera, u hospital o nueva línea de metro, etcétera), en el cual creo que solo hay expectativas y debe pasar por una decisión política y con reflejo presupuestario, y otra muy distinta es el derecho a la “conservación” del servicio público ya establecido en condiciones de funcionamiento normal y sin riesgos para los usuarios.En este último caso, el servicio público está funcionando y ofrece confianza a los usuarios en su idoneidad, de manera que ya no estaríamos ante un derecho de petición sino ante un derecho a exigir a la Administración que mantenga la indemnidad y utilidad de la infraestructura de un servicio público establecido.¿O no hay confianza legítima en que tales servicios públicos abiertos al uso general estén en condiciones de uso?

En cuarto lugar, no deja de ser chocante que la legislación general urbanística impone a los propietarios la obligación de tener sus propiedades en condiciones de seguridad, salubridad y estética, y que puedan los vecinos (o cualquier persona por ejercer la acción pública) requerir al Ayuntamiento para que ordene la ejecución de tales obras. Y en cambio, paradójicamente, cuando está en juego la seguridad pública (tráfico de carreteras) nada pueda hacerse, sino confiar en que la política y los presupuestos tengan a bien disponer que se repare la propiedad pública.

 Por ello, pienso modestamente (lege ferenda,claro) que lo suyo sería haber fijado una doctrina casacional del siguiente tenor: «es de aplicación el artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa para exigir el cumplimiento de la obligación genérica de mantenimiento de las carreteras por parte de la Administración Pública titular de las mismas… cuando se plantee por interesados y se acredite el serio, perentorio y manifiesto riesgo para la seguridad”.

Este inciso final sería crucial pues evitaría el fuego cruzado de miles de reclamaciones desorbitadas para que se reparasen todas las carreteras o caminos del país. Por eso creo que es necesario matizar tal doctrina casacional en ese sentido (y lo digo doctrinalmente porque el eco de este blog llega a abrir debate, lo que ya es suficiente); no deja de ser preocupante que dicha doctrina sobre la imposibilidad de canalizar por el art.29 LJCA las obligaciones de atención al servicio público, se extienda a otros servicios públicos. No parece muy aceptable aceptable pensar que «como son servicios públicos para todos, no se solucionan para ninguno».

Quedaría el imaginativo cauce residual de solicitar en vía administrativa (al margen de la vía del art.29.2 LJCA) que por la Administración titular de la carretera se aprobase la reparación de ese tramo de carretera (o sea, que se dictase un acto administrativo, plan u orden de ejecución de obras, o incluso que se ejecuten materialmente) y frente a la desestimación presunta, acudir nuevamente a la jurisdicción contencioso-administrativa por la vía ordinaria, y postular una pretensión de condena a que se dicte acto ordenando la reparación (o a que se ejecute el mismo).

Esta posibilidad de acudir alternativamente a la vía del art.29.2 LJCA al cauce de la impugnación frente a desestimaciones presuntas lo admitió la temprana STS de 23 de julio de 2009 (rec.360/2005):

A mayor abundamiento, y para que no parezca que obviamos el fondo del motivo, resulta que no se les puede negar legitimación a los vecinos de Los Fayos para accionar contra la inactividad de la Diputación General de Aragón por la vía del artículo 29.1 de la Ley Jurisdiccional 29/98 , cuando, como aquí ocurre, las obligaciones asumidas por aquélla se ha de traducir directa o indirectamente en prestaciones a favor de los vecinos, quienes son por ello interesados, que podrían incluso accionar contra el obligado por la vía de la impugnación de la desestimación presunta de la petición de cumplimiento (artículo 25-1 y 19-1 – a) de la Ley Jurisdiccional 29/98 ); y no parece que la novedad de ésta Ley admitiendo la impugnación de la inactividad de la Administración pueda a la postre significar un recorte en las posibilidades de impugnación. (Dicho sea ello dejando a salvo lo dispuesto en el artículo 68.2 de la Ley de Bases de Régimen Local 7/85, de 2 de Abril ).”

O sea, por seguir el tema, en vez de ir por la autopista del art.29.2 LJCA toca ir dando rodeos por la carretera secundaria del procedimiento ordinario general.