La doctrina sentada en recursos de casación sobre la legislación estatal procesal tienen un impacto universal, porque integran la normativa procesal que es el ropaje de todo litigio contencioso-administrativo. De ahí el interés del pronunciamiento de la reciente sentencia de la sala tercera de 21 de octubre de 2024 (rec.3281/2022) sobre la necesaria correlación entre pretensiones de la demanda y extensión de la ejecución de la sentencia estimatoria, a lo que añade la fijación de doctrina casacional sobre el derecho o no a las retribuciones privadas por no haber sino nombrado en el procedimiento anulado.
La cuestión casacional abordada no es infrecuente y estriba en determinar:
si la ejecución de una sentencia que ha ordenado la retroacción de proceso selectivo y la repetición de algún ejercicio para los aspirantes, comporta, de superarse el mismo con obtención de plaza o puesto, el derecho del aspirante al percibo de las retribuciones correspondientes a dicha plaza o puesto con efectos al momento en que debió ser inicialmente nombrado.
La sentencia parte de enfatizar lo que es la misión procesal del ámbito de resolución jurisdiccional y la santidad de la demanda:
un principio procesal básico: que los tribunales juzgan dentro de las pretensiones de las partes, lo que no es sino un cabal entendimiento del principio de congruencia procesal (cfr. artículo 33.1 de la LJCA). Ese límite muestra que, junto con los hechos, la parte fundamental de una demanda es el suplico o petitum , en el que se «fijará con claridad y precisión lo que se pida» (cfr. artículo 399.1 in fine de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en adelante, LEC). Y lo «que se pida» en el proceso contencioso-administrativo son las pretensiones de los artículos 31 y 32 de la LJCA , de las que nos fijamos en dos: una indispensable, la de anulación, y otra que queda a la disposición y determinación de la parte: la de «… reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda «.»
A continuación, cuando se trata de sentencia invalidante de proceso selectivo que trunca expectativas del recurrente, siempre que finalmente obtuviese la plaza (por ejemplo, por superar el ejercicio del que fue excluido o con puntuación insuficiente) separa las consecuencias administrativas y las económicas:
Pues bien, las consecuencias administrativas o económicas son inherentes por una razón obvia. Es obvio porque con varios años de retraso el demandante ingresa en la Administración pública, se integra en un cuerpo o escala, se le escalafona, se le reconoce una antigüedad y, con toda seguridad devenga, al menos, un trienio que tiene que percibir en nómina. Es la retroactividad derivada de la declaración de nulidad del acto impugnado lo que exige recomponer la vida estatutaria del funcionario: con ese efecto retroactivo se acude a la ficción de tenerle como si hubiera ingresado años antes, con el resto de los aspirantes que, en su momento, sí superaron el proceso selectivo.
Ahora bien, una cosa son los “galones de funcionario” y otro “el vil metal”, pues como aclara la sentencia:
Distinto es el pago de las retribuciones dejadas de percibir durante esos años. Percibirlas es una pretensión lógica derivada del principio de indemnidad, luego es reclamable que se indemnice el daño consistente en un lucro cesante, pero esa reparación no es un efecto inherente hasta el punto de eximir de la carga procesal de reclamarla expresamente. Se trata de una pretensión de la que dispone el perjudicado, es un daño personal, desde luego indemnizable, pero no ante la reconstrucción de su vida estatutaria que sí es una consecuencia insoslayable por razón del efecto retroactivo de la declaración de nulidad, todo para la correcta inserción del demandante en un régimen estatutario.
O sea, que se tendrá derecho material a reclamar las retribuciones de las que fue privado durante la pendencia del proceso y hasta el nuevo nombramiento para la plaza sustraída (con el límite del enriquecimiento injusto, debiendo deducirse las remuneraciones efectivamente percibidas en ese período por conceptos que fueren incompatibles caso de haber desempeñado la plaza de funcionario). Pero ese derecho material se supedita a la carga procesal de haber solicitado junto con la demanda frente al acto excluyente o eliminatorio del proceso, el abono de las retribuciones que hubieren podido perderse.
Estamos ante un criterio congruente con lo que debe ser la ejecución de una sentencia: limitada a lo que su pronunciamiento declara o innova; sin embargo, no deja de ser chocante que quien impugna un acto administrativo de mera exclusión de un proceso selectivo en curso (o eliminación en ejercicio, o mérito no evaluado en concurso de méritos) tenga que unir en la demanda frente a la exclusión del procedimiento: por un lado, la pretensión de invalidez y reconocimiento del derecho a proseguir el procedimiento;y por otro lado, la pretensión de condena al pago de remuneraciones para el caso de que si estimada la pretensión principal se obtuviese finalmente la plaza al reanudarse el procedimiento administrativo.
Me temo que pedimos mucho a la bola de cristal del demandante y a formular una pretensión retributiva prematura. Pero bueno, eso es lo que dice la sentencia casacional y habrá que tenerlo presente.
Eso sí, si el demandante se olvida de incluir esa pretensión indemnizatoria junto con la pretensión invalidante no todo está perdido, pero el horizonte es incierto, pues advierte la sentencia:
Desde luego que de no hacerlo no por ello se pierde la posibilidad de reclamar ese resarcimiento; ahora bien, es obvio que lo mejor es reclamarlo en la demanda, no ya por economía y ahorro de esfuerzos, sino porque no hacerlo no deja más salida que reclamar desde la lógica de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones. Y metidos en esa lógica conviene apuntar que la nulidad de un acto no comporta necesariamente el derecho a ser resarcido, es decir, que haya daño no supone que sea antijurídico: puede que la negativa de la Administración hubiera sido razonable, defendible (cfr. artículo 32.1. segundo de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen Jurídico del Sector Publico ).
Y así concluye fijando la siguiente doctrina casacional:
declaramos que al ejecutarse una sentencia que ordena la retroacción de un proceso selectivo, de superarlo, el demandante podrá reclamar las retribuciones dejadas de percibir como lucro cesante, con efectos al momento en que debió ser inicialmente nombrado, pero siempre que así lo haya pretendido y determinado en la demanda como pretensión de indemnización de daños y perjuicios, y así se haya estimado en sentencia firme.
Y si finalmente, por uno u otro cauce, se obtiene el derecho al reembolso de la cantidad de la que fue indebidamente privado, puede que la Administración intente recortarla aplicando retenciones del impuesto sobre la renta sobre dicha cifra, cuya procedencia ya comentamos anteriormente.
A veces contra la Administración no se gana ni siquiera cuando se gana.
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Aunque una sentencia que declara la nulidad de un acto conlleva restituir al justiciable en sus derechos vulnerados, es claro que, por ser una autoridad la demandada el cumplimiento debe incluir todo, incluyendo las garantías de no repetición
En mi respetuosa opinión discrepante, aunque la sentencia parece correcta, no lo es. En este sentido, si es debidamente analizada y contextualizada: a) incurre en formalismo enervante de la tutela judicial efectiva (art. 24 CE); b) se basa en una lógica no compartible, pues utiliza una discutible distinción entre consecuencias administrativas y económicas de la obtención retroactiva de plaza (tras la retroacción judicial de actuaciones de un proceso selectivo), cuando ambas a estos efectos son inescindibles, para discriminar a las últimas y considerar que requieren de petición previa expresa (arts. 33.1 y 31 LJCA); c) deja abierto el conflicto; d) es -en el fondo- incongruente, pues lo pedido cabe incluirlo dentro de la ejecución de lo acordado; y e) acaba no siendo justa.
1. Cualquier partícipe de proceso selectivo, desde el momento en que es aceptado oficialmente como tal, adquiere legalmente, ¡el derecho a obtener!, en «igualdad» de condiciones que el resto, ¡todo aquello que la obtención de la plaza conlleve legalmente!. A saber, categoría, escalafón, antigüedad y ¡remuneración! Todo está vinculado, interrelacionado y es inescindible.
2. En este sentido, cabe referirse: de una parte, a los principios de seguridad jurídica, confianza legítima, igualdad, no discriminación y tutela efectiva; de otra, al hecho que Administración convocante deba ser diligente y responsable, actuar de buena fe, vincularse a lo que propugna (actos propios) y nunca beneficiarse de sus propios errores (mucho menos perjudicando a los opositores afectados).
3. Por ello debe defenderse que la declaración de nulidad del acto y correlativa retroacción de actuaciones comprende implícitamente, más allá de la mera literalidad de las peticiones que haya realizado el recurrente en su demanda, todas las consecuencias ¡legales! (sin diferenciación conceptual alguna) que se derivarían de su eventual ingreso retroactivo en la función pública (de no haberse producido la irregularidad anulada), en condiciones de ¡absoluta igualdad! respecto de los aspirantes que lo hicieron en su momento.
4. De no hacerse así, como sucede en el caso, la incongruente sería la sentencia: a) al desconocer que el aspirante, por el mero hecho de serlo y participar en el proceso selectivo, ya aspiraba y reclamaba «ab initio» ¡todo! lo que conlleva la obtención de la plaza y que, la retroacción de actuaciones acordada, en nada lo altera; b) al olvidar que la Administración, si obtenía la plaza, ¡se comprometía! incondicionalmente a reconocérselo y dárselo!
5. En este mismo sentido, de estar ante una consecuencia legal implícita a la obtención de la plaza que debe ser reconocida en ejecución de sentencia, se pronunció (como bien indica la recurrente de casación) el Alto Tribunal por Auto 870/2011 (ECLI:ES:TS:2011:870A de 28.01.2011, Ponente: Pablo Lucas Murillo), que, sin embargo, la sentencia descarta -un poco- «a la remanguillé».
6. Por otra parte, si la Sala entendía que la demanda adolecía de tal defecto, debió haberlo advertido en su día para que se subsanara. No obligar al ya funcionario, ocho años después del inicio del proceso selectivo, a un nuevo peregrinaje para intentar cobrar lo que le corresponde.
7. Por cierto, incluso en la tesis contemplada por la sentencia y mantenida por la Administración, ¿no sería obligación de una «buena Administración» haber incoado «de oficio un procedimiento de responsabilidad por lo ocurrido?
Opino igual: me parece bastante artificioso esa doctrina que «separa las consecuencias administrativas y las económicas» para permitir unirlo sólo si el demandante lo incluyó en su recurso c-administrativo expresamente. La banca siempre gana
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