Las potestades son para ejercerlas, no para pervertirlas

Me parece oportuno partir de la obviedad de que las “potestades” no son “derechos”. Las potestades administrativas son el eje del derecho administrativo y la cara visible del poder público (potestad expropiatoria, potestad sancionadora, potestad organizatoria, etcétera), y conviene tener clara su distinción y distancia de la noción de “derecho subjetivo”.

En efecto, el “derecho subjetivo” se ejerce al gusto del titular y para su propio interés, mientras que las “potestades” son facultades atribuidas a un titular (la Administración) pero ejercidas en interés ajeno (al igual que la “patria potestad” se ejerce por los padres en favor de los hijos), esto es, al servicio del “interés general”(que es distinto del interés de la Administración como persona jurídica y distinto del interés de las autoridades y funcionarios).

Eso explica que los actos administrativos puedan ser ilegales si exceden de los requisitos de ejercicio de la potestad, o que incurran en los casos más perversos en la funesta “desviación de poder”, esto es, cuando se usa formalmente bien para fines distintos de los que fundamentan su atribución.

Viene al caso, porque la reciente sentencia de la  sala tercera del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2025 (rec.3319/2023) vierte una contundente advertencia a la Administración al hilo de examinar la potestad de la Administración tributaria de calificar los negocios jurídicos con sus consecuencias jurídicas, apartándose de la que formalmente le otorguen las partes, pues el art.13 de la Ley General Tributaria dispone que “el hábito no hace el monje” y quien puede levantar el hábito es la Agencia Tributaria, pues dicho precepto establece :”Las obligaciones tributarias se exigirán con arreglo a la naturaleza jurídica del hecho, acto o negocio realizado, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hubieran dado, y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez”.

Así, en el caso concreto (por cierto, referido a los negocios de agentes intermediarios de clubs de fútbol) aprecia que la Administración no se limita a la “calificación jurídica” sino a una “recalificación” alejándose de los hechos determinantes y bases objetivas de la situación examinada, lo que lleva no solo a anular la actuación administrativa tributaria, sino a verter esta enérgica afirmación:

hemos declarado que «[…] las instituciones jurídicas, o más bien las potestades administrativas -como las aquí analizadas- no son de libre uso sino que deben ser utilizadas en los términos legalmente previstos y, en el caso enjuiciado, la potestad prevista en el artículo 13 de la Ley General Tributaria como calificación del negocio, acto o hecho con trascendencia tributaria, no es suficiente para declarar las consecuencias tributarias que comportan la regularización llevada a efecto […]».

Caramba. Las potestades están para algo. Para lo que se crearon. No son una navaja suiza en manos de la Administración. Preocupa que tenga que reiterarlo la justicia. Deberían tomar nota algunas administraciones y algunas autoridades.

NOTA.-Ya me referí a su majestad, las potestades administrativas, al hilo de comentar la mejor obra sobre potestades desde Santi Romano, con espléndidos y actuales análisis de las cuestiones candentes, debida a la dirección de Eduardo Gamero Casado (La potestad administrativa (tirant lo Blanch, 2021) y que generosamente está disponible en abierto Aquí.