El Tribunal Supremo afina las garantías de la expulsión de extranjeros

La extranjería es la justicia por goteo. Hay situaciones irregulares notorias, como también es notorio el serio esfuerzo de regularización de los afectados, o la responsable labor de las oficinas de extranjería intentando achicar la inundación en un marco jurídico intrincado (el nuevo Reglamento entra en vigor el próximo 20 de mayo).

Entre la masa de extranjeros en situación irregular estarían el exiguo grupo de las ovejas negras que no aprovechan la estancia en España para integrarse sino para lo contrario, para desarrollar una conducta incívica, negativa o delictiva que puede considerarse “hecho negativo” determinante de la sanción de expulsión. Hay otros hechos negativos inherentes al modo de entrada en España, como la entrada clandestina y fuera de paso fronterizo en circunstancias que comprometan la policía de extranjería, o la falta de documentación que permita su identificación.

Todo ello de conformidad con la jurisprudencia que se ha estabilizado tras conocidos vaivenes, en el punto actual en que la mera estancia irregular no constituye hecho negativo determinante de la sanción de expulsión sino de la imposición de una multa, aunque acompañada de los nubarrones de una futura expulsión pues si la resolución que pone termino al expediente de expulsión incorpora la expresa advertencia de salida obligatoria, su incumplimiento puede en el futuro convertirse en el reproche negativo (desobedecer la orden de salida voluntaria) que justifique la expulsión. El último coletazo jurisprudencial lo comenté en extenso anteriormente.

En este escenario de gruesa pincelada que he trazado, hay algunas sentencias de la sala tercera del Tribunal Supremo que dejan importantes precisiones.

Es el caso de la reciente sentencia de la sala tercera de 3 de abril de 2025 (rec.4694/2023) que fija doctrina sobre la cuestión relativa a

Si la falta de acreditación de la identidad, filiación y forma de entrada a territorio nacional, que no aparecen reflejadas en la resolución administrativa sancionadora, pueden servir de fundamento, como circunstancias agravantes, que permitan cumplir con el presupuesto de proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero en situación irregular.».

Y es aquí, donde la sala examina la razón por la que la sala territorial madrileña había confirmado la legalidad de la expulsión al apreciar como hechos negativos que

En ningún momento la interesada aportó al expediente administrativo documentación relativa a su identidad y filiación; ni tampoco aportó documentación relativa al periodo tiempo de su residencia en España, no habiendo acreditado el momento y lugar por el cual realizó su entrada en territorio nacional, ni ha acompañado acreditación de su empadronamiento en el municipio de Parla».

Sin embargo, para la Sala tercera del Tribunal Supremo la clave para verificar los hechos negativos, no radica en si se exponen o no en la contestación a la demanda, ni puede el juez buscarlos de oficio en el expediente, sino en si la resolución administrativa enjuiciada los indicaba como tales:

Pues bien, ninguno de dichos datos negativos -algunos de los cuales, de conformidad con nuestra jurisprudencia, efectivamente constituían circunstancias de agravación a la mera estancia irregular en España- habían sido tomados en consideración en la resolución administrativa que acuerda la expulsión de doña María Dolores. En este sentido, la resolución sancionadora únicamente constata la situación de irregularidad de la estancia de la recurrente en España por carecer de autorización para dicha permanencia en nuestro país, indicando que «no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España», además de mencionar que «no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país»

 Y en consecuencia resuelve:

Tal hecho determina que, en ausencia de mención alguna referida a estas circunstancias negativas en la propia resolución administrativa que acuerda imponer la sanción de expulsión, forzoso es entonces concluir que la sanción de expulsión no resulta en este caso ajustada a derecho por no haber sido sustentada por la Administración en ninguna circunstancia negativa añadida a la mera situación de estancia irregular que, por sí sola, no puede erigirse en determinante de la sanción de expulsión, en atención a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 87/2023, de 17 de julio) a la que hemos hecho referencia en el fundamento de derecho sexto.»

Esta doctrina es plenamente congruente con las garantías del procedimiento sancionador pues con carácter general no cabe subsanar la falta de motivación en vía administrativa de los hechos y circunstancias fundantes de la infracción mediante alegaciones novedosas en vía jurisdiccional por el letrado público en su contestación o en fase probatoria, ni mucho menos subsanarse con la bienintencionada pero inadmisible pesquisa del juez.

Y por ello, la consecuencia de tan crucial silencio de la resolución sancionadora será anular la sanción de expulsión, pero ojo, sin que pueda disponer la sentencia la alternativa de la multa, pues no puede sustituir a la Administración (que podrá o no imponerse posteriormente por ésta al recibir el expediente, pero eso es otra historia):

Ello obliga a estimar el recurso de casación y a anular dicha resolución administrativa de expulsión, sin que pueda atenderse a la pretensión expresada por la Abogacía del Estado, en su escrito de oposición, de que este Tribunal imponga a la recurrente una sanción de multa, fijando su importe, seguida de la obligación de retorno en el plazo previsto en el artículo 24 del reglamento de la Ley de Extranjería, pues no compete a este órgano jurisdiccional, en el ejercicio de sus funciones de control, sustituir in integrumla potestad sancionadora que el legislador ha atribuido a la Administración, determinando el contenido discrecional del acto anulado.