El Tribunal Supremo resucita la multa en extranjería seguida de la expulsión (septiembre 2023)

Los procedimientos en materia de extranjería relativos a la permanencia irregular, por carecer autorización de residencia o estancia, podríamos calificarlos de procedimientos jurídicamente fallidos puesto que en las dos décadas largas de vigencia de la ley de extranjería (LO 4/2000), se han sucedido numerosos movimientos pendulares de criterio por los tribunales contencioso-administrativos en una materia delicada por partida doble: primero por tratarse de sanciones, y segundo, por tratarse de decisiones que afectan a los intereses vitales de las personas.

Las recientes sacudidas sísmicas en los criterios de expulsión se deben al impulso del derecho europeo, y a la intervención de la sala tercera del Tribunal Supremo intentando poner orden en el mar de los sargazos, mientras jueces y tribunales luchaban desde sus puestos, para mantener a flote la coherencia y atender la enorme casuística con rigor y equidad. Sin embargo, cada cambio de criterio en tan espinosa materia desasosiega a los extranjeros, sorprende a sus letrados, desencanta a los funcionarios de las oficinas de extranjería e irrita a los jueces que quieren hacer bien su trabajo.

Tras esta visión del escenario, cumple dar noticia del recientísimo cambio de timón jurisprudencial por parte del mismísimo Tribunal Supremo, que valientemente aprende aquello de “donde dije digo, dije Diego”.

En efecto, el vendaval llegó con una sentencia de la sala tercera del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 que interpretó la doctrina europea sentada por la STJUE de 8 de octubre de 2020, Mo/Subdelegación del gobierno en Toledo. C‑568/19, con un criterio que dejó perpleja a buena parte del respetable, pues sustancialmente la sala tercera exponía que en caso de infracción consistente en permanencia ilegal sin autorización NO cabía imponer multa alguna, sino solamente la expulsión, y ésta solo procedía si concurrían agravantes (se asentaba esta posición en la literalidad de la Ley de Extranjería que a su juicio, no admitía la compatibilidad o coexistencia de multa y expulsión respecto del mismo extranjero).

Pues bien, dos recientes sentencias de la sala tercera de la misma fecha, 18 de septiembre de 2023, recaídas respectivamente en los recursos 1537/2021 y 2251/2021, expresamente rectifican la doctrina sentada por la STS de 17 de marzo de 2021, y dedican a ello más de cincuenta páginas por sentencia. Para los que no quieran pasarse el día en estado hipnótico de lectura, narcotizados, o perdidos en el espacio argumental, sintetizaré al máximo la nueva doctrina:

• La permanencia ilegal es sancionable, si no hay agravantes, con multa.
• La permanencia ilegal es sancionable, si hay agravantes (indocumentación, antecedentes policiales y penales serios, etcétera), con expulsión.
• La existencia de una multa acompañada de la advertencia de salida obligatoria, si no se ha cumplido en plazo, se convierte en agravante que podrá determinar la expulsión en otro procedimiento sancionador autónomo.

Para aquellos interesados en los razonamientos de esta última doctrina que supone un retorno al pasado no lejano, a marzo de 2015, les guiaremos por el bosque de la sentencia. Pasen y vean.

Ambas sentencias arrancan de las premisas marcadas por el derecho europeo, señalando que:

En definitiva, el TJUE considera conforme con el Derecho Europeo la imposición de una multa siempre que ésta no excluya la obligación de retorno del extranjero, lo que nos obliga, como luego veremos, a reconsiderar lo afirmado en nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, y las que la siguieron, que excluían la imposición de la multa tratando de acomodar nuestra normativa al Derecho comunitario según había sido interpretado, en relación con la legislación nacional, por las SSTJUE de 2015 y 2020”.

En la citada sentencia de marzo de 2021 no se acogía el planteamiento del Juzgado de Pontevedra (que apuntaba la doctrina Cominges), pero ahora en estas sentencias de septiembre de 2023 se admite el error y afirma que:

En el planteamiento de la cuestión prejudicial realizada por el Juzgado de Pontevedra que dio lugar a esta última sentencia, se puso de manifiesto que la sanción de multa contemplada en el ordenamiento español para la infracción grave, consistente en la estancia irregular en territorio nacional, no regularizaba por sí misma al extranjero, ni impedía la ejecución forzosa de esa obligación de salida (expulsión) cuando el extranjero no la cumple voluntariamente, salvo que el extranjero durante ese tiempo regularice su situación. La Sala, como veremos inmediatamente a continuación, tras el análisis de la STJUE de 3 de marzo de 2022, comparte este criterio interpretativo, ya que es el que permite un mejor ajuste del ordenamiento español con la Directiva de retorno, ajuste o acomodación al que estamos obligados, si ello fuere posible, en nuestra labor hermenéutica. Este nuevo posicionamiento nos obliga a rectificar lo afirmado en el fundamento cuarto de nuestra sentencia de 16 de marzo de 2022, recurso 6695/2020, al examinar el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020. Razonaremos posteriormente los motivos de nuestra rectificación».

 Parte de señalar que:

Examinada esta normativa en su conjunto y no de forma fragmentada podemos afirmar que, salvo las excepciones previstas, aquellos extranjeros que se encuentren en España sin autorización (en situación irregular) tienen la obligación legal de salir de territorio nacional, lo que es plenamente coherente con los postulados de la Directiva 2008/115/CEE.

Dicha obligación de salida no desaparece por el hecho de haber sido sancionado el extranjero con una multa por estancia irregular pues en ninguna norma de la Ley o del Reglamento de Extranjería se establece que, una vez impuesta la sanción de multa, desaparezca la obligación de salida del territorio nacional genéricamente impuesta en el art. 28.

A continuación fija la clave de bóveda del razonamiento:

Sí resulta incompatible la sanción de expulsión –ex art. 57.3 de la Ley de Extranjería- con la sanción de multa, impuestas ambas en un mismo procedimiento sancionador por unos mismos hechos (la estancia irregular en el territorio nacional). Pero esa prohibición de la doble sanción no es obstáculo para que en la propia resolución sancionadora en la que se le imponga la multa se le haga advertencia al extranjero de la obligatoriedad de su salida, establecida ex lege como hemos visto, así como la fijación de un plazo para que esta se materialice voluntariamente en los términos establecidos en el art. 24 del Reglamento. El incumplimiento de esta obligación podrá dar lugar a la expulsión posterior, pero esta medida tendrá ya un fundamento distinto y posterior -el mantenerse en situación irregular incumpliendo la obligación de salida ordenada por la Administración- de aquel que dio lugar a la imposición de la multa -encontrarse en situación irregular en territorio nacional sin la concurrencia de las circunstancias de agravación exigidas por el principio de proporcionalidad para la imposición de la sanción de expulsión-.

 Y concluye:

Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción”.

A continuación anticipa la dificultad de identificar a priori las circunstancias agravantes que pueden justificar la expulsión:

Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

 Luego realiza un esfuerzo de inventariar las agravantes, según su recepción jurisprudencial:

Cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n o 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020, sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado (sentencia de 27 de mayo de 2008). En relación con este supuesto, la STS no 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (…) Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional (sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020, -FD 3o párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria (sentencia de 22 de febrero de 2007). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa (STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa (SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004, y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004). Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004, apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

A continuación advierte que el que concurran factores para tramitar el procedimiento preferente no justifica que sea adecuada y proporcional la expulsión; también aborda el peso de los antecedentes policiales (debe necesariamente constar su resultado), de la carencia de domicilio conocido (no sería agravante concluyente por si sola).

De forma tajante la sentencia rechaza que sean agravantes: el no haber solicitado una prórroga de estancia o permiso de residencia una vez superada la permanencia, no sería agravante, como tampoco lo sería la falta de arraigo familiar (al contrario, el arraigo sería un factor que podría enervar la expulsión).

Es curioso que la STC 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno del Tribunal, declaró expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora, y digo curioso, porque acierta pero se quedó corto, pues resulta sorprendente que concurrían razones para apreciar un déficit de tipificación legal sancionador, porque notoriamente la tipicidad debe cubrir la infracción y además las agravantes que la perfeccionan, y no como sucede en extranjería, que las agravantes se han ido perfilando a machete jurisprudencial, como prueba el inventario jurisprudencial citado que sortea la deseable previsión en norma legal;sin embargo, el Auto 409/2007 del Tribunal Constitucional consideró que valía con que el juez caso a caso integrase los hechos negativos (???).

Finalmente se fija la última doctrina casacional:

De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria.

En fin, al menos me alegra por un lado, haber sido una voz que se alzó en el desierto tras dictarse la sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2022, en total armonía con el magistrado Francisco Cominges, con notable sorpresa ante la forzada interpretación de la sentencia de la Sala tercera de 16 de marzo de 2022.

En este punto, por si alguien desea ampliar, aquí está un excelente ponencia a excelente ponencia anterior a estas dos sentencias de la sala tercera, a cargo del magistrado Francisco Cominges, en que analiza finamente la legislación, la jurisprudencia y con destreza interpretativa marca el rumbo que finalmente ha tomado la sala tercera. Mi enhorabuena para tan buen magistrado que hace buen derecho, con persistencia y razones. Comparto plenamente su última reflexión en dicho trabajo:

«Por último, esta interpretación conforme no releva al Estado español de su deber de modificar el derecho interno para mitigar esta problemática. En particular para dejar claro que tras la sanción de multa cabe otra de expulsión; para definir con una mínima precisión las circunstancias negativas o agravantes que podrían determinar directamente la sanción de expulsión; para redefinir los plazos de salida voluntaria; y para regular los supuestos y régimen jurídico aplicable a quienes la propia Directiva de retorno considera “inexpulsables”» (Francisco Cominges dixit).

Y como conclusión final de este relato, rectificar es de sabios y de valientes. Y no está mal que la sala tercera demuestre la gallardía que deseamos los ciudadanos, rectificando si hay que rectificar, que lo de sostenella y no enmendalla es medieval.