Otra paletada jurisprudencial para enterrar el silencio administrativo positivo

Todos conocemos el régimen del silencio en teoría, que tiene interés cuando son procedimientos a solicitud de parte. Veamos una rapidísima síntesis. En este caso, el régimen general es el silencio positivo, y el silencio negativo la excepción, que debe venir amparada por norma legal (estatal o autonómica) o norma comunitaria. Además en vía de recurso administrativo solo juega el silencio administrativo negativo, salvo que exista doble silencio (en vía de solicitud y de recurso administrativo) caso en que operará el silencio administrativo positivo. En todo caso, el valladar inexpugnable es el relativo al ámbito del servicio público o del dominio público donde las solicitudes de uso, aprovechamiento o adquisición de facultades, siempre se entenderán desestimadas por silencio.

En este panorama, la casuística llegó, y la jurisprudencia del Supremo comenzó a aclarar con visión restrictiva los supuestos del silencio positivo, cuyos tijeretazos sinteticé en este artículo de elocuente denominación: ¿Dónde vas, silencio administrativo, dónde vas, triste de ti?

La sentencia aborda el examen de la constitucionalidad del precepto de la legislación madrileña en el procedimiento de solicitud de ayudas a víctimas del terrorismo, pero tiene extraordinario interés general la doctrina sentada ahora por la sala tercera.

Se trata del artículo 31.1 de la Ley 5/2018, de 17 de octubre, que se pronuncia en los siguientes términos: “1. El plazo máximo de resolución y notificación de la concesión de las ayudas y medidas será de seis meses, a contar desde la fecha del acuerdo de inicio, si el procedimiento se ha iniciado de oficio, o desde la entrada de la solicitud en el registro electrónico de la Administración competente para su tramitación, si se inicia a solicitud del interesado. Transcurrido dicho plazo, se podrá entender estimada la solicitud, siempre que el solicitante cumpla los requisitos para obtener las ayudas establecidas en esta ley”.

La demanda, entre otras consideraciones (al rechazarse el silencio positivo por faltar el requisito del empadronamiento en la comunidad del solicitante) cuestiona la constitucionalidad de lo previsto en el artículo 31.1 de la Ley 5/2018, de 17 de octubre, en la medida en que condiciona los efectos del silencio administrativo positivo que consagra al cumplimiento, por el solicitante de las ayuda y medidas, de los requisitos legalmente establecidos.

Anticiparé que el instituto del silencio positivo es un instituto “maldito” pues entre los recortes del legislador y los machetes de la jurisprudencia, ha quedado sin ramaje, sin hoja, verdor ni utilidad.

De entrada, esta reciente sentencia de 13 de noviembre de 2025 (rec. 748/2022) asesta una paletada para enterrar la doctrina clásica sobre la generación de acto presunto con el silencio positivo, de manera que si faltaban los requisitos esenciales, lo suyo sería acudir a la revisión de oficio para “desactivar” el acto presunto generado.

Así, esta sentencia se aferra a la visión restrictiva de la anterior STS de 19 de abril de 2016 (Rec. Cas. 1877/2015), que establece: “En definitiva, y con carácter general, hemos mantenido que, en todo caso, los efectos que comporta la vía del silencio positivo, tienen como límite lo establecido en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 , que dispone la nulidad de pleno derecho para los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición”. O sea, límite a los efectos del silencio positivo es que no afecte a requisitos esenciales (algo muy distinto de admitir el silencio positivo, pero que deba revisarse de oficio por afectar a requisitos esenciales).

Y así pertrechada la sentencia parte de un análisis formal; como Job, si el legislador te lo dio, el legislador te lo quitó (alabado sea el señor):

Consideramos que dicha norma no vulnera los artículos 9.3, 24.1 y 149.1.18ª de la Constitución ni el artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Al respecto, cabe precisar que el articulo 24 de la citada Ley 39/2015, contiene una regla general sobre el efecto positivo del silencio en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, y exceptúa de la aplicación de dicha regla los casos en que «una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o una norma de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario», de modo que de la lectura del contenido de dicha disposición, conforme a los principios de interpretación literalista y teleológica inherentes a la lógica jurídica, se infiere que la norma estatal básica permite que una norma con rango de ley, (lo que incluye la legislación de las Comunidades Autónomas) pueda establecer excepciones a la regla general reguladora del silencio positivo, como estableció la Ley 5/2018, de 17 de octubre, para la protección, reconocimiento y memoria de las víctimas del terrorismo, cuyo artículo 31.1 fija el silencio positivo para el supuesto de no resolverse en plazo las solicitudes de ayudas y medidas indemnizatorias previstas, y contempla, como excepción del silencio positivo, el supuesto de que falte algún requisito para la concesión de lo solicitado. Por tanto, esta Sala rechaza que el artículo 31 de la Ley de la Comunidad de Madrid 5/2018, de 17 de octubre, para la protección, reconocimiento y memoria de las víctimas del terrorismo, en el cuestionado inciso, infrinja la normativa básica estatal, por desnaturalizar, -según se aduce- la letra, el espíritu y la finalidad de la institución del silencio positivo regulado en el artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas».

A continuación sugiere que el legislador estatal tiene en “libertad vigilada” al silencio administrativo positivo:

Entendemos que resulta incontrovertible que el designio del legislador estatal, de no conferir a la garantía procedimental del silencio administrativo positivo un carácter absoluto, en cuanto que de forma expresa impone límites concretos y precisos a su aplicación, no es contraria al principio de seguridad jurídica, y apreciamos que resulta congruente con el imperativo constitucional que se contiene en el artículo 9.3 de la Constitución (sometimiento de todos los poderes públicos al principio de legalidad y al principio de interdicción de la arbitrariedad) y en el artículo 103 de la citada Norma Fundamental (que dispone que la Administración Pública actúa de acuerdo por el principio de sometimiento pleno a la ley y al Derecho), cuya plasmación, a nivel de la normativa legal estatal, se encuentra en el artículo 47.1 f) de la mencionada Ley 39/2015, de 1 de octubre, que declara que son nulos de pleno derecho los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, y en el artículo 24 de la citada Ley, que establece que, en ningún caso, cabe adquirir, a través de la figura del silencio positivo, derechos o facultades contralegen; preceptos cuya interpretación debe estar presidida por el canon hermenéutico de interpretación sistemática e integradora.

Y sigue con una de cal, poniendo en valor el silencio:

Así mismo, debemos significar que la regulación de carácter desestimatorio del silencio administrativo, desde la perspectiva constitucional y legal, debe siempre fundarse en la concurrencia objetiva de razones imperiosas de interés general, y no puede tener un alcance arbitrario o discriminatorio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9.3, 14 y 103 de la Constitución y en el artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. La institucionalización legislativa del silencio administrativo, así como la determinación de las condiciones que se derivan del incumplimiento por la Administración de la obligación de resolver expresamente en plazo las solicitudes de los ciudadanos, deben encuadrarse en la idea de garantizar el acceso a la justicia contenciosoadministrativa de aquellas personas cuyos derechos e intereses legítimos se ven frustrados u obstaculizados por la inactividad administrativa.

Pero luego una de arena, recortando el silencio positivo:

En ningún caso, el régimen jurídico del silencio administrativo que establezca el legislador, sea estatal o autonómico, en el ámbito de sus respectivas competencias, al caracterizarse como una ficción ope legis de un acto administrativo que nace de su configuración legal, y que tiene como presupuesto la inactividad de la administración en resolver, no puede amparar situaciones de privilegio exorbitantes para los particulares que contemplen una exención del cumplimiento de los requisitos o exigencias legales que determinan los derechos y obligaciones de los solicitantes.

Y aquí viene la paletada de triste realismo que deja el gozo del particular en un pozo:

Sin embargo, esta configuración no es óbice para que el legislador estatal o autonómico establezcan una regulación que determine la exclusión de efectos favorables derivados de la inactividad de la Administración en resolver cuando los efectos derivados del silencio sean incompatibles con la observancia del principio de legalidad en su dimensión sustantiva, teniendo el legislador un amplio margen de apreciación en la determinación de los supuestos, condicionantes y efectos del silencio positivo o negativo atendiendo a dichos principios constitucionales.

O sea, si la propia ley limita y condiciona los efectos del silencio, nada hay que decir: puede la Administración echarse a dormir y no resolver que jamás conquistará nada el particular por su pasividad.

Me sorprende enormemente esta sentencia, pues una cosa es que está muy razonada y otra muy distinta que sea convincente, pues me resulta más ajustado al marco constitucional y funcionalidad del instituto del silencio y técnica jurídica, lo sentado por el Voto particular de tres magistrados, en los siguientes términos:

PRIMERO.- Considera que la redacción legal es ambigua, imprecisa y lesiva de la seguridad jurídica. Oigamos el voto particular:

… creemos necesario precisar que lo que contempla el citado artículo 24 de la Ley 39/2015 es que, como excepción a la regla general que allí se fija (silencio positivo) una norma con rango de ley -que, ciertamente, puede ser autonómica- establezca “lo contrario”, esto es, el silencio negativo. Pero, en el caso que examinamos, la redacción originaria -que es la aplicable al caso- del artículo 31.1 de la Ley 5/2018, de la Asamblea de la Comunidad de Madrid no hace tal cosa, esto es, no se limita a disponer que transcurrido el plazo máximo para resolver se entenderá denegada la solicitud (silencio negativo). Lo que aquella redacción original de la norma autonómica determina es que, transcurrido el el plazo máximo de resolución “… se podrá entender estimada la solicitud, siempre que el solicitante cumpla los requisitos para obtener las ayudas establecidas en esta ley”. Con esa redacción, no queda claro si el silencio va a operar en sentido positivo o negativo, pues la respuesta dependerá de que la solicitud cumpla los requisitos establecidos en la ley para obtener las ayudas; sin que la norma especifique qué requisitos son aquellos cuyo incumplimiento determina que el silencio se torne negativo ni qué grado de incumplimiento es relevante a tales efectos. Todo ello genera, claro es, una alta dosis de indefinición e inseguridad; justo lo contrario de lo que pretende la norma estatal de carácter básico al establecer una disyuntiva clara e inequívoca: regla general (silencio positivo); excepción prevista en norma con rango de ley (silencio negativo).Dicho de otro modo, la redacción del precepto legal autonómico a la que nos venimos refiriendo no se limita a optar por el silencio negativo, frente a la regla general consistente en el silencio positivo, sino que pretende instaurar una categoría intermedia o tertium genus que a nuestro entender no tiene cabida en la norma estatal básica y que, como hemos señalado, no genera sino incertidumbre y, en definitiva, inseguridad jurídica.

Y añade  que “mediante la Ley 9/2022, de 16 de noviembre, dio nueva redacción al artículo 31.1 de la Ley de la Ley 5/2018, que ahora se limita a establecer: “(…) Transcurrido dicho plazo, se podrá entender estimada la solicitud”.

Por tanto el voto particular concluye expresando que “Entendemos que, antes de dictar la sentencia de la que aquí discrepamos, la Sala debería haber acordado el planteamiento de cuestión ante el Tribunal Constitucional sobre la posible inconstitucionalidad del artículo 31.1 de la Ley 5/2018, de 17 de octubre, de la Asamblea de la Comunidad de Madrid, por posible vulneración de los artículos 9.3, 24.1 y 149.1.18ª de la Constitución en relación con el artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”.

Por mi parte, de cosecha propia, añado estas consideraciones:

PRIMERA.- Un precepto legal que diga que “se podrá entender estimada la solicitud, siempre que el solicitante cumpla los requisitos para obtener las ayudas establecida en esta ley” es un precepto vacío, pues es algo así como si se dijese “Tienen derecho los que cumplan con los requisitos para tener derecho”. O sea, Perogrullo en la Ley, con la gravísima consecuencia de que el lector no sabe a qué atenerse. Imaginemos una Ordenanza que diga que «Se puede aparcar salvo que esté prohibido». O sea, inconstitucionalidad por impactar derechamente con la seguridad jurídica (art.9.3 CE) o incurrir en arbitrariedad del legislador (art.9.3 CE), o por decirlo en roman paladino, «inconstitucionalidad por necedad». Un lobo (silencio negativo) bajo la piel de cordero (silencio positivo) y como tal debe ser eliminado.

SEGUNDO.- Este precepto del legislador autonómico, a mi modesto juicio, sería contrario a la normativa básica sobre el silencio positivo (y por tanto viciado de inconstitucionalidad) puesto que es notorio que el legislador básico alza el silencio negativo como excepción, y  debe venir plasmada expresamente como tal silencio negativo y precisando las condiciones precisas para ello (principio de taxatividad), de lo que deriva que no se ajuste al mandato y finalidad del instituto el rechazo genérico y en bloque por incumplir cualesquiera requisito legal.

Realmente no estaríamos ante una excepción al silencio positivo, sino ante la “regla general de silencio negativo” pues si se incumple cualquier requisito menor o mayor, esencial o no, legal o reglamentario del procedimiento. El legislador podía haber sentado directamente el silencio negativo, pero ha optado por el silencio positivo «formal» pero “materialmente” es silencio negativo.

Si admitimos esa fórmula de limitar el silencio positivo a los supuestos en que se cumpla con los requisitos legales (lo que jamás ha dicho el legislador básico), es previsible que con la lección aprendida, el legislador estatal o autonómico comience a poner como cláusula de estilo en las leyes sectorialesr que “en todos los procedimientos a instancia de parte el silencio será positivo salvo que no se cumplan los requisitos”. Y bajo esta coraza, ni la Administración tendría prisa por resolver o cumplir el plazo máximo, ni el particular sabría jamás a qué atenerse cuando el tiempo se prolongase. Es más, la tutela judicial efectiva padecería pues el particular no sabría si tendría que impugnar la desestimación presunta o exigir el cumplimiento del acto positivo presunto.

TERCERO.- Como solución de compromiso, podría haberse optado por la interpretación del  precepto legislativo en el contexto constitucional y no declararse –mas bien cuestionarse– la inconstitucionalidad, siempre que exista una interpretación conforme con la Constitución. Por eso, a mi juicio podría haberse salvado la constitucionalidad interpretando que cuando se exige que el solicitante “cumpla los requisitos para obtener las ayudas” se refiere a los “requisitos esenciales” (exigencia literal que late en el art. 62.1 f, LPAC), y no a cualquier requisito sea o no esencial; y por ello, en el caso planteado el único requisito que podía considerarse esencial sería el exigido por la normativa estatal, o sea el consistente en que “el órgano competente de la Administración General del Estado hayan reconocido previamente al interesado el derecho a percibir las indemnizaciones y compensaciones previstas”. Fuera de esta exigencia sustancial, todos los demás requisitos, buena parte de ellos formales, no serían obstativos del juego del silencio positivo.

Sin embargo, la sala tercera del Tribunal Supremo ha hablado, y los que esperan el silencio administrativo positivo que “abandonen toda esperanza” (Divina Comedia), pues solo quedaría una función correctora vía recurso de amparo por el Tribunal Constitucional, pero con los tiempos que corren me temo que quizá sea más práctico acudir al oráculo de Delfos, y no confiar en una puerta giratoria donde se presenta el recurso de amparo y se inadmite, o si se admite, se desestima; o si se estima, se matiza su alcance…